【2020年中级经济法多少章】05年中级经济法第7章试题解析（之三）

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（2）根据上述法律规定，A公司的实际借款数不应为2亿元，扣除预先偿还的利息，即2亿元×5.8％×2.5＝0.29亿元，则实际借款数应为2-0.29＝1.71亿元，并应按此实际借款数计算利息，借款人应当按照约定的期限支付利息，由于A公司与B银行约定是预先扣除利息，不符合法律规定，可视为对期限没有约定，依《合同法》的规定借款期间为1年以上的，每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付，A公司应在第一年和第二年分别支付利息9918000元，第三年则支付6个月的利息4959000元，并返还借款本金。
（3）B银行与A公司签订的抵押合同无效。法律规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，抵押有效，A公司的S项目建设虽然取得了合法的批准手续，但在抵押时未办理抵押登记，因此抵押无效。　
（4）B银行与C公司签订的保证合同有效，《担保法》规定，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律规定承担保证责任。因此，虽然B银行与A公司签订的抵押合同无效，C公司作为保证人仍应承担保证责任。
（5）B银行可以要求解除借款合同，《合同法》规定，贷款人有权依照约定检查、监督借款的使用情况。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。B银行在从A公司提供的相关财务会计资料中发现A公司将借款资金挪作他用，依法可以要求解除合同。
（6）B银行可以要求C公司承担民事责任，《担保法》规定：担任保证人须具有一定的资格，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人，C公司虽然是A公司控股的子公司，但本身具有法人资格，可以独立承担民事责任，而且提供担保并非董事、经理等的个人行为，并未被法律禁止。因此，B银行可以要求C公司承担民事责任。
 

2.某建筑公司为确保施工用料，2000年12月21日与某水泥厂签订了批量供应水泥的合同一份。双方在合同中约定：2001年度，由水泥厂供应建筑公司水泥1000吨，分4批供货，每批发运250吨，货物由供方负责发运，运费和货款在每批货交付后5日内，由需方一次结算。为保证建筑公司不拖欠货款，某玻璃厂作为建筑公司的保证人，与水泥厂订立了保证合同，双方约定：玻璃厂为建筑公司的保证人，承担建筑公司不能付款的保证责任。合同签订后，2001年2月10日，水泥厂向建筑公司发运水泥250吨，建筑公司于当月14日结清了这次的运费和货款。因3月至10月属水泥销售旺季，水泥厂产品供不应求，故一直未再给建筑公司发货。建筑公司多次发函催货无效，只好另在别处购买水泥400吨，因当时水泥供应在紧张，每吨比原订货高100元，进入11月份以后，工程量减少，水泥开始滞销，水泥厂于11月10日向建筑公司发货250吨，11月30日又向建筑公司发货250吨。建筑公司收到11月份的第二次发货后，立即通知水泥厂“停止发货，来人协商，解除合同”。在协商中，建筑公司提出：公司仓库只能存300吨货，当时言明全年分4批发货1000吨，应按季度每批发250吨。水泥厂第二、三季未发货，已经造成了我公司损失4万多元。现在发货必然造成积压，我方无法存放，要求停止发货，解除合同。水泥厂则认为，当时合同中只是规定全年的1000吨水泥应分4批发货，并未写明每季度发一次。我方按照合同，每批发货250吨，分4批发货一点也没有错。
之后12月20日，水泥厂又向建筑公司发运水泥250吨，至此，水泥厂认为自己完全按规定履行了合同，建筑公司拒不支付货款纯属单方违约，便起诉至法院，要求建筑公司付款，建筑公司的保证人玻璃厂承担连带责任。
根据以上事实，回答以下列问题：（1）根据《合同法》，能否认定水泥厂迟延履行?为什么？（2）能否支持建筑公司要求解除合同的主张？为什么？（3）保证人玻璃厂是否应承担连带保证责任？为什么？（4）本案应如何处理？
 
【您的答案】
 
【正确答案】 （1）由于本合同对每批货物的具体交货时间规定不明确，根据《合同法》的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，本案中仅第一批货物履行顺利，自3月份开始建筑公司多次致函水泥厂催要水泥，水泥厂却置之不理，直至11月份才开始供货，供货时间明显不合法，因此，可以认定水泥厂已构成迟延履行。
（2）可以支持建筑公司要求解除合同。《合同法》规定，当事人可以解除合同的条件之一是，当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行。由于水泥厂已发生迟延履行，并经建筑公司多次催告，仍未在合理期限内履行，所以建筑公司提出解除合同符合法定条件。
（3）保证人玻璃厂不应承担连带保证责任。因为玻璃厂与水泥厂约定，保证人承担建筑公司不能付款的保证责任。可见保证人玻璃厂承担的是一般保证责任，不负连带责任。在水泥厂与建筑公司的主合同纠纷未经审判，在对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。
（4）由于该合同纠纷是因为水泥厂迟延履行而造成的，所以主要违约方是水泥厂，
应由水泥厂承担违约责任。具体处理意见为：①由于建筑公司要求解除合同的主张成立，所以水泥厂向建筑公司法的第4批货物，是在合同已经解除的情况下发生的，建筑公司没有付款的义务，已运抵建筑公司的货物由水泥厂自行处理。②第2、第3批货，水泥厂也已迟延履行，建筑公司为此花高价从别处买进水泥，因此比原定货价高出的4万元属损失，以及因水泥厂第二、三季度不发货而造成建筑公司的其他损失4万多元也属损失，应由水泥厂赔偿。但建筑公司未按合同约定，将运费和货款在每批货交付后5日内一次结清，也发生迟延履行的违约责任，应向水泥厂付清两次的运费和货款及违约期间所发生的利息等损失。
 

3.2000年11月2日，林某欲在某市开办一个个体豪华服装销售店，当时苦于资金不足，在11月4日向某市工商银行贷款。工商银行同意贷款，但贷款人必须以财产作抵押或者保证人担保。林某因无财产进行抵押，又需要贷款10万元，于是首先请朋友纪某作担保人，为了使银行更加信赖他，又请某汽车销售公司的分支机构汽车营销部做担保人。营销部在做担保时没有某汽车销售公司书面授权，但在与债权人银行签订保证合同时，得到某汽车销售公司的口头许诺。市工商银行于是便与林某签订了贷款合同。纪某及汽车营销部分别与市工商银行签订了保证合同。后在银行的要求下，汽车营销部取得了本公司的书面授权担保书。2001年3月，林某连续在2宗大笔买卖中失利，故豪华服装店只剩下一个空名，林某已无力经营。2001年4月15日，贷款期限已满，银行向林某要求偿还贷款10万元的本息。但此时，林某已完全丧失了偿还能力，于是4月30日，银行要求营销部代为清偿贷款本息。
问题：（1）本案中汽车营销部与市工商银行签订的保证合同是否有效？

（2）本案中的保证是一般保证还是连带保证？
（3）本案中市工商行可否要求汽车营销部承担清偿贷款的全部本息？
 
【您的答案】
 
【正确答案】 （1）《担保法》规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。第十条规定企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。本案中，汽车营销部属于某汽车销售公司的分支机构，虽然在与市工商银行签订保证合同时没有书面的授权保证文书，但已得到某汽车销售公司的口头许诺，而且在不久即取得了公司的正式书面保证授权书，因此本案中，应认定汽车销售部与市工商银行签订的保证合同有效。
（2）《担保法》规定，保证合同应当包括以下内容：①被保证的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③保证的方式；④保证担保的范围；⑤保证的期间；⑥双方认为所要约定的其他事项。本案中，两个保证人在与市工商银行签订保证合同时没有约定担保方式、担保的期限以及担保的范围。而《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，应认定本案保证的性质为连带责任保证。
（3）根据《担保法》的以下规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证的范围内承担保证责任。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证连带责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。保证人负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人清偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同中约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，纪某以及汽车营销部都没有约定保证份额，债务人履行期届满之日起为2001年4月有15日，4月30日债权人即向保证人汽车营销部主张权利，因此债权人市工商银行依法有权向汽车营销部要求其承担担保责任。而且由于本案中的两个保证人都没有约定保证份额，因此债权人市工商银行可以要求保证人汽车营销部承担全部保证责任。至于保证人汽车营销部与保证人纪某以及被保证人林某之间的债权债务关系，汽车营销部在承担全部保证责任之后，有权向债务人林某追偿，或者要求承担连带责任的保证人纪某清偿其应当承担的份额。
 

4.甲公司法定代表人以书面形式授权其供销科长王某与乙公司签订购入A商品的合同。委托书规定：（1）时间2001年3月12日于2001年4月12日；（2）购入A商品1000件，每件单价不超过420元；（3）可以选择担保方式。
供销科长王某于2001年3月20日与乙公司签订购销A商品合同如下：（1）乙一次性向甲供货1200件，每件单价400元，供货时间为2001年4月15日；（2）甲公司于4月7日前向乙预付定金8万元，预付货款10万元，余款在收货后一次付清；（3）任何一方违约均承担标的额10%的违约金。
乙公司就供货数量、价格和时间于2001年3月25日向甲公司以传真方式确认，甲公司法定代表人于2001年3月28日以传真方式表示认可。
4月5日甲公司将面值18万元的银行汇票背书转让给乙。15日乙公司发来全部货物，甲公司发现货物质量不符合合同要求，拒绝收货并拒绝支付余款。乙公司认为货物质量问题属于运输部门不负责造成的，与本公司无关，并要求甲公司支付余款，由此引起纠纷。
经查证，甲公司向乙公司购货的原因是，乙公司虽然寄来的供应A商品的价目表和质量证明书，但乙公司并无短期内生产1200件A商品的能力，为了做该笔业务，只有委托丙公司加工生产，造成质量问题。
要求：根据上述情况，分析回答下列问题：
（1）该合同采用是哪些担保方式？担保何时生效？
（2）合同中关于购货数量的规定是否有效？
（3）该纠纷依法应如何处理?
 
【您的答案】
 
【正确答案】 （1）该合同采用的是丁金担保方式，于2001年4月5日甲公司交付定金时担保生效。根据《担保法》的规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。
（2）购货数量的规定有效。根据《合同法》的有关规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后乙被代理人名义订立的合同，属于效力代定合同。相对人可以崔告被代理人在1个月内予以追认，被代理人表示同意的，又被代理人承担合同责任。在本案中，甲公司的代理人王某与2001年3月20日超越代理权限（购货数量）与乙公司签订买卖合同，该合同处于效力待定状态，但乙公司在1个月内（2001年3月25日）以传真方崔告甲公司予以追认，甲公司及时予以追认后，则王某的代理行为有效，甲公司应承担合同义务。
（3）处理方法是：①乙公司退回甲公司预付的货款10万元；②甲公司选择定金罚则（16万元=8万元×2，根据《合同法》的规定，接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双被返还定金）或者  违约金罚则（4.8万元＝1200×0.04×10%）；③如甲公司选择定金罚则或者违约金罚则后不足以弥补其损失的，甲公司可以依法请求乙公司承担赔偿责任。根据《合同法》的规定，合同当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约条款或者定金条款，二者不能并用。因此本案中，甲公司只能在定金和违约金条款中选择其一，而不能同时要求乙公司既双倍返还定金16万元，又支付违约金4.8万元。
 
 
 

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