[2016年国家司法考试卷一答案]2002年国家司法考试题系列分析(五)

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　 ９５．杜某为甲国驻乙国使馆的三等秘书，艾某为丙国驻乙国使馆的随员。杜某在乙国首都实施抢劫，有１名乙国人在抢劫中被其杀死。艾某当时恰好目击了该抢劫杀人事件。甲乙丙三国都是《维也纳外交关系公约》的缔约国，且三国之间没有其他双边的涉及外交和领事特权与豁免方面的协定。根据国际法规则，下列判断哪些是错误的？  
　　Ａ．如杜某本人表示放弃其管辖豁免，则乙国即可以对其提起刑事诉讼，无论使馆是否同意 
　　Ｂ．如艾某本人表示愿意出庭作证，则乙国即可以带其到法庭作证，无论使馆是否同意 
　　Ｃ．乙国向甲国提出请求，要求放弃杜某的豁免，如甲国没有答复，则可以认定甲国已经同意放弃，从而对杜某提起刑事诉讼 
　　Ｄ．如甲国表示放弃杜某的管辖豁免，则乙国可以对杜某径行提起刑事诉讼，而不论杜某本人是否同意 
　　解析：本题考查国际法上外交人员豁免问题的知识。 
　　根据《维也纳外交关系公约》规定，外交人员豁免的适用范围包括使馆馆长、外交人员、非接受国国民与外交人员构成同一户口的家属。外交人员的豁免包括以下几项内容：①刑事管辖豁免。外交人员享有完全的接受国刑事管辖的豁免，即接受国的司法机关不得对其进行刑事审判和处罚。②民事和行政管辖豁免。除下面的例外情况，接受国的法院不对外交人员进行民事管辖，包括不进行审判和处罚，也不采用强制执行措施。在行政管辖事项上，接受国对外交人员也给予一定的豁免，如免除外交人员的户籍和婚姻状况的登记，对其违反行政法规的行为不实行行政制裁等。外交人员的民事和行政管辖豁免的例外情况有：外交人员在接受国境内私有不动产物权的诉讼，但其代表派遣国为使馆用途置有的不动产物权不在此列；外交人员以私人身份并不代表派遣国而作为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受赠人之继承事项的诉讼；外交人员在接受国内在公务范围以外所从事的专业或商务活动的诉讼；外交人员主动起诉而引起的与该诉讼直接有关的反诉。③外交人员享有的上述豁免是接受国的管辖豁免，如外交人员有违法行为，其相关责任并不能因此被豁免，有关的责任问题将通过外交途径解决。④外交人员免除作证义务，不仅没有被迫在法律程序中作为证人出庭作证的义务，而且没有提供证词的义务。⑤外交人员的特权和管辖豁免可以由其派遣国放弃，但这种放弃只能由派遣国明示作出，外交人员本身没有作出这种放弃的权利。对诉讼程序上管辖豁免的放弃，不得视为对判决执行豁免的默示放弃，后项放弃须由派遣国单独明确作出。 
　　根据上述内容⑤，如杜某本人表示放弃其管辖豁免，但其本人并没有作出这种放弃的权利，只能由派遣国明示作出放弃的情况下，乙国才可以对其提起刑事诉讼。故选项Ａ、Ｃ判断错误，选项Ｄ判断正确。 
　　根据上述内容④，尽管艾某本人表示愿意出庭作证，但其没有出庭作证的义务，也没有提供证词的义务，乙国不能带其到法庭作证，故选项Ｂ判断错误。 
　　答案：ＡＢＣ 
　　９６．下列哪些机构是国际性的常设仲裁机构？ 
　　Ａ．美国仲裁协会 
　　Ｂ．香港国际仲裁中心 
　　Ｃ．国际商会仲裁院 
　　Ｄ．解决投资争端国际中心 
　　解析：本题考查的是国际性常设仲裁机构的知识。 
　　国际性常设仲裁机构是依据国际公约或一国国内法成立的，有固定名称、地址、人员及办事机构设置、组织章程、行政管理制度及程序规则，解决国际民商事争议的仲裁组织。国际性常设仲裁机构对于保障仲裁程序的顺利进行和仲裁裁决的质量具有重要作用。常设仲裁机构已经成为现代国际商事仲裁的主要组织形式。值得注意的是，根据我国１９９４年仲裁法，我国尚无临时仲裁机构存在，所以当事人要在我国进行仲裁就必须选定常设仲裁机构。常设仲裁机构主要有以下几类：①国际性常设仲裁机构。它又可分为全球性的常设仲裁机构和区域性的常设仲裁机构。前者如１９２３年成立设在法国巴黎的“国际商会仲裁院”（ＩＣＣＩＣＡ）和根据１９６５年《关于解决国家与他国国民之间的投资争端的公约》设立的“解决投资争端国际中心”（ＩＣＳＩＤ）；后者如１９３９年设立的“美洲国家间商事仲裁委员会”。②国内的常设仲裁机构。它又分为全国性的常设仲裁机构和地区性的常设仲裁机构。前者如１８９２年在英国设立的“伦敦国际仲裁院”（ＬＣＩＡ），１９１１年在瑞士设立的“苏黎士商会仲裁院”，１９１７年在瑞典设立的“斯德哥尔摩商会仲裁院”（ＳＣＣ），１９２２年成立的“美国仲裁协会”（ＡＡＡ）等、后者如１９８５年成立的“香港国际仲裁中心”（ＨＫＩＡＣ）。③行业性的常设仲裁机构。这是设立在各行业协会中的各种专业仲裁机构。例如，英国伦敦谷物公会和伦敦橡胶交易所下面所设立的仲裁机构，荷兰咖啡贸易仲裁委员会等。 
　　答案：ＣＤ 
　　９７．我国民法通则明文规定在下列哪些涉外民事法律关系中应适用“最密切联系的国家的法律”？ 
　　Ａ．合同 
　　Ｂ．扶养 
　　Ｃ．继承 
　　Ｄ．物权 
　　解析：本题考查我国最密切联系原则规定的知识。 
　　最密切联系原则是我国法律确定的对当事人意思自治的补充原则。我国现行法律对最密切联系原则的规定有：①我国民法通则第一百四十五条第二款、海商法第二百六十九条规定，合同当事人没有选择合同适用的法律或处理合同争议所适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。②民用航空法第一百八十八条规定，民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但法律另有规定的除外；合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。③我国民法通则第一百四十八条规定，扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。而对于物权和继承涉外民事法律关系则没有规定最密切联系原则，由此可排除选项Ｃ、Ｄ。 
　　答案：ＡＢ 
　　９８．下列哪些表述反映了世界贸易组织争端解决机制的特点？ 
　　Ａ．其涉及的范围仅限于货物贸易争端 
　　Ｂ．该制度规定了严格的程序上的时间限制 
　　Ｃ．建立了反对一致或否定性协商一致原则 
　　Ｄ．其涉及的范围不仅限于货物贸易，还包括服务贸易、与贸易有关的投资措施等争端 
　　解析：本题考查世界贸易组织争端解决机制特点的知识。 
　　世界贸易组织争端解决机制是在借鉴和总结ＧＡＴＴ有关争端解决条款的基础上形成的比较成功和完善的法律体系。与１９４７年ＧＡＴＴ争端解决机制相比，ＷＴＯ争端解决机制的调整范围不仅仅限于一般的货物贸易，而是扩大到了ＷＴＯ协定涉及的在服务贸易、与贸易有关的知识产权、与贸易有关的投资措施以及原来游离于ＧＡＴＴ之外的农产品和纺织品等方面所发生的争端。此外，该制度规定的严格程序上的时间限制以及争端解决机构通过专家组报告或上诉机构报告的程序，与原关税与贸易总协定相比，有了重大的突破。在世贸组织争端解决机制下，只有全体不赞成时才能予以否决，即反对一致或否定性协商一致。ＷＴＯ自１９９５年成立后，其争端解决机制在处理国际经贸纠纷方面取得了显著的成绩。自世贸组织成立到２０００年９月底，受理了多达２０５件争端，而原关税与贸易总协定存在近半个世纪受案数量仅为２３８件。本题的出现需要考生注意当年我国加入的国际组织及参与的重大涉外活动。在题目中极有可能考查与之有关的知识点。 
　　解答本题的一个技巧是选项Ａ与Ｄ表述的意思完全相反，而Ａ的表述又过于绝对，可以排除。 
　　答案：ＢＣＤ 
　　９９．中国甲公司与美国乙公司于１９９９年１０月２日以ＦＯＢ天津价格条件签订了从中国向美国出口一批纽约唐人街华人所需春节用品的合同，乙公司通过银行开出信用证规定的装船日期为１９９９年１２月１０日至３１日天津装运。乙公司所订船舶在来天津的途中与他船相碰，经修理于２０００年１月１０日才完成装船。甲公司在出具保函的情况下换取了承运人签发的注明１９９９年１２月３１日装船的提单。船舶延迟到达目的港纽约，造成收货人丙公司与一系列需方签订的供货合同均迟延履行，并导致一些需方公司向丙公司提出了索赔。丙公司赔偿了提出索赔要求的需方后转而向承运人提出了索赔。对于该案，下列选项哪些是正确的？ 
　　Ａ．本案承运人签发的提单属于倒签提单 
　　Ｂ．承运人应赔偿收货人丙公司的损失 
　　Ｃ．丙公司应向保险人提出索赔 
　　Ｄ．本案货物的风险自装运港船舷由卖方转移给买方 
　　解析：本题考查关于国际贸易术语、国际海上货物运输合同、国际货物运输保险等多个问题。 
　　提单是指用以证明海上货物运输合同和承运人接管或装载货物，以及承运人保证据以交付货物的单证。 
　　所谓倒签提单是指提单中注明的装船日期早于实际装船的日期。为了保证收货人能够及时收到货物，信用证中一般均规定有装船日期，托运人应在该装船日期之前或当日完成装船，否则，收货人有权拒收货物并提出索赔。银行也不接受装船日期晚于信用证规定的装船期间的提单。基于这个原因，在装船晚于信用证规定的期限时，托运人往往向承运人出具保函，要求承运人按信用证规定的装船日期签发提单，以便向银行办理结汇。在国际贸易买卖合同中，交货日期属于合同的要件，而装船日期是一个直接关系到交货日期的因素。承运人应托运人的要求倒签了提单，实际上就隐瞒了迟延交货的责任，构成对收货人的欺诈，日后须对此引起的损失负责。本题中乙公司通过银行开出信用证规定的装船日期为１９９９年１２月１０日至３１日天津装运，而承运人签发的提单日期是１９９９年２月３１日，因此该提单是倒签日期的提单。故选项Ａ说法正确。 
　　ＦＯＢ，全称Ｆｒｅｅ ｏｎ Ｂｏａｒｄ 意为“船上交货（指定装运港）”。此贸易术语在风险和费用的划分上，是以装运港船舷为界线，即卖方承担在装运港货物越过船舷以前的风险和费用。选项Ｄ错误在于货物的风险自越过装运港船舷由卖方转移给买方，而不是在装运港船舷风险就转移。 
　　《汉堡规则》是目前调整班轮运输的国际公约之一，该规则规定了承运人应对延迟交货负责。延迟交货是指未在约定的时间内交付，或在无约定的情况下，未在合理的时间内交付。承运人对延迟交货的赔偿责任限额为迟交货物应付运费的２．５倍，但不应超过应付运费的总额。本题中承运人迟延交货，应赔偿收货人丙公司的损失。故选项Ｂ说法正确。 
　　本题还涉及到了海洋运输货物保险的附加险别，它是指投保人在投保主要险别时，为补偿主要险别范围以外可能发生的某些危险造成的损失所附加的保险。附加险可分为一般附加险、特别附加险和特殊附加险三类。一般附加险承保各种外来原因造成的货物全损或部分损失。特别附加险指必须附属于主要险别项下，对因特殊风险造成的保险标的的损失负赔偿责任的附加险。包括交货不到险、进口关税险、舱面险、拒收险、黄曲霉素险、出口货物到香港或澳门存仓火险。本题中如果丙公司投保了特别附加险，则有权先向保险人提出索赔。 
　　答案：ＡＢＣ 
　　１００．依据《与贸易有关的知识产权协议》，下列哪些表述是正确的？ 
　　Ａ．计算机程序应作为文学作品保护 
　　Ｂ．各成员可决定商标许可与转让的条件，但不允许商标的强制许可 
　　Ｃ．成员方必须以专利形式对植物品种提供保护 
　　Ｄ．司法当局有权禁止那些对知识产权构成侵权行为的进口商品进入商业渠道 
　　解析：本题考查与贸易有关的知识产权的知识。 
　　《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称ＴＲＩＰＳ）在１９９３年１２月乌拉圭回合闭幕时达成并于１９９５年１月１日生效。本协议的宗旨和目的是减少国际贸易中的不公平和障碍，使知识产权得到充分有效的保护，确保知识产权的措施及程序的实施对合理贸易不造成任何障碍。ＴＲＩＰＳ协议保护的知识产权包括：①版权及相关权利。公约规定，版权的保护应延伸到表达方式，而不包括思想、程序、操作方法或数学概念等。其中，计算机程序无论是原代码还是目标代码，应作为文学作品保护。②商标。公约规定，经商标所有人同意，由另一方使用该商标者，应视为是为维持商标的注册而使用。各成员可决定商标许可与转让的条件，但不允许商标的强制许可。③产地标志。对产地标志，成员方应提供法律保护，以防止不正当竞争以及公众对原产地的误解。④工业设计。⑤专利。成员方可以拒绝授予发明以专利权。但这种在本国内对商业利用的阻止应出于为保护公共秩序或公共道德的目的。对于以下情况，成员方可不授予专利：对人或动物的诊断、治疗和外科手术方法；任何植物、动物（微生物除外）。⑥集成电路的布图设计。⑦对未泄露的信息的保护。⑧对反竞争行为的控制。 
　　根据公约规定，成员方应保证知识产权的实施措施在国内立法中生效。知识产权保护的实施程序应公平合理。公约规定了民事和行政程序及补救。司法当局有权命令一成员方停止对知识产权的侵权行为，特别是应禁止那些对知识产权构成侵权行为的进口商品进入商业渠道。本题也是一道与时事密切相关的题目如果平日复习时稍加留心即可得出，否则极易丢分。 
　　答案：ＡＢＤ 
  （试卷二） 
　　一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分１—３０题，每题１分，共３０分。 
　　１．刑法分则某条文规定：犯Ａ罪的，“处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”。被告人犯Ａ罪，但情节较轻，且其身无分文。对此，下列哪一判决符合该条规定？ 
　　Ａ．甲法官以被告人身无分文为由，判处有期徒刑６个月 
　　Ｂ．乙法官以被告人身无分文且犯罪情节较轻为由，判处有期徒刑１年，缓期２年执行 
　　Ｃ．丙法官以被告人的犯罪情节较轻为由，判处拘役３个月 
　　Ｄ．丁法官以被告人的犯罪情节较轻为由，判处罚金１０００元 
　　解析：本题考查刑法分则条文适用的知识。 
　　根据题意，对犯Ａ罪的判决：一是判处三年以下有期徒刑；二是并处或者单处罚金。同时对被告人判处刑罚时还需要考虑其具有的法定情节或酌定情节。选项Ａ、Ｂ的错误在于“身无分文”不属于酌定从轻判处刑罚的情节。选项Ｃ适用刑罚错误，应判处有期徒刑而不是拘役。解答本题首先需要看清题干，在正确理解题意之后方能准确作答。应注意题干中的“有期徒刑”、“并处或单处罚金”等关键词。 
　　刑法总则部分的试题所考查的内容多具细节性，每个条文的有关数字如期间等规定更是考试热点，应予以准确记忆。刑法总则部分的每一个条文都非常重要，而分则的条文数量虽然庞大，内容较多，但重点法条比较突出，都应准确、完整地掌握。刑法试题的选择题所涉及的知识点要求的精确度较高，对应用相关法条解决具体问题的能力要求也较高。考生在复习时切不可粗枝大叶，对于重点法条务必精益求精地掌握。 
　　答案：Ｄ 
　　２．孙某制作、复制大量的淫秽光盘，除出卖外，还多次将淫秽光盘借给许多人观看。对其行为应如何处理？ 
　　Ａ．以制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪处罚 
　　Ｂ．以组织播放淫秽音像制品罪从重处罚 
　　Ｃ．以制作、复制、贩卖淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪数罪并罚 
　　Ｄ．以传播淫秽物品罪从重处罚 
　　解析：本题考查关于妨害社会管理秩序罪中规定的几个罪名区分的知识。 
　　组织播放淫秽音像制品罪（刑法第三百六十四条第二款）是指不以牟利为目的，组织播放淫秽电影、录像等音像制品的行为。本罪在客观方面表现为组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的行为，这里的“组织”是指为播放淫秽音像制品而进行策划、指挥以及召集观众、提供淫秽音像制品、播放设备或者播放场所的行为；犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位；主观方面只能是故意，即明知是淫秽音像制品而组织播放，但必须没有牟利目的。本题中孙某只是将淫秽光盘借给多人观看，不是组织播放淫秽光盘，也不是出于牟利目的，因此不构成本罪，可以排除选项Ｂ。 
　　制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（刑法第三百六十三条）是指以营利为目的，制作、复制、贩卖、传播淫秽物品的行为。构成本罪在主观上必须出于故意，并且具有牟利目的，这是构成本罪的必要条件；客观方面表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为；犯罪主体必须是已满１６周岁，具有刑事责任能力的自然人或法人。本题中孙某出卖制作复制的淫秽光盘是出于牟利目的，因此构成本罪。 
　　传播淫秽物品罪（刑法第三百六十四条第一款）是指不以牟利为目的，传播淫秽书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。本罪的客观方面表现为传播淫秽物品；犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位；主观方面只能是故意，即明知是淫秽物品而故意传播，但行为人主观上必须没有牟利目的，否则构成制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。本题中孙某只是将淫秽光盘借给多人观看，属于本罪规定的“传播”，故构成本罪。 
　　本题中孙某的行为触犯了两个罪名，应当数罪并罚，即以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪数罪并罚。由本题可以总结出今后的出题趋向之一是考查相类似之间罪名区分的试题逐渐增多，这就提醒考生在复习时牢牢掌握相似罪名之间的关键区别。 
　　答案：Ｃ 
　　３．甲向法院提起诉讼，要求乙偿还借款１２万元，并向法院提供了盖有乙的印章、指纹的借据及附件，后法院判决乙向甲偿还“借款”１２万元。经乙申诉后查明，上述借据及附件均系甲伪造，乙根本没有向甲借款。甲的行为属于什么性质？ 
　　Ａ．民事欺诈，不成立犯罪 
　　Ｂ．诈骗罪 
　　Ｃ．合同诈骗罪 
　　Ｄ．票据诈骗罪 
　　解析：本题考查关于诈骗罪与一些特殊诈骗犯罪区别的知识。 
　　票据诈骗罪（刑法第一百九十四条）是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。本罪客观方面必须是利用金融票据进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为，这里的“票据”是指汇票、本票和支票三种金融票据；犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位；主观上只能是故意，由于本罪是特殊的诈骗罪，故要求行为人主观上具有非法占有的目的。本题中甲伪造的是借据不属于金融票据，故不构成本罪。 
　　合同诈骗罪（刑法第二百二十四条）是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。本罪侵害的客体是市场秩序与对方当事人的财产所有权；客观方面表现为在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为；犯罪主体既可以是已满１６周岁，具有刑事责任能力的自然人，也可以是单位；主观方面是出于故意，并具有非法占有目的。本题中甲在客观上并没有采取签订合同的方式骗取财物，故不构成本罪。 
　　诈骗罪（刑法第二百六十六条）是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪侵害的客体是公私财物的所有权；主观方面表现为行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为；主观方面是出于故意，即行为人在主观上以非法占有为目的，是行为人有意识地采用欺骗的手段，将公私财物非法占为己有。非法占有为目的是区别于一般经济合同纠纷、债务纠纷的主要标志。本题中甲出于非法占有乙财产的目的，伪造借据及附件，其行为性质已构成诈骗犯罪，不属于民事欺诈范畴，故应排除选项Ａ。 
　　答案：Ｂ 
　　４．甲男明知乙女只有１３周岁，误以为法律并不禁止征得幼女同意后的性交行为。于是在征得乙女的同意后与乙女发生了性交。甲的行为属于下列何种情形？ 
　　Ａ．幻觉犯，不构成奸淫幼女罪 
　　Ｂ．法律认识错误，构成奸淫幼女罪 
　　Ｃ．对象认识错误，构成奸淫幼女罪 
　　Ｄ．客体认识错误，不构成奸淫幼女罪 
　　解析：本题考查刑法总则关于认识错误的知识。 
　　刑法上的认识错误是指行为人对自己行为在法律上的意义有不正确理解或者对有关客观事实存在不符合真相的认识，包括法律认识错误与事实认识错误。法律认识错误包括三种情况：①行为人误认为自己实施的是刑法所禁止的犯罪行为，其实该行为并非刑法禁止的犯罪行为；②行为人误认为自己实施的行为不是刑法规定的犯罪行为，其实该行为是刑法规定的犯罪行为，本题中甲的行为即属于这一情形；③行为人对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解。事实认识错误包括四种情况：①对行为性质的认识错误；②对行为手段的认识错误；③对行为对象的认识错误；④对因果关系的认识错误。 
　　解答本题时只要认清题干中所述“误以为法律并不禁止征得幼女同意后的性交行为”，就可直接判断出选项Ｂ为正确答案。 
　　答案：Ｂ 
　　５．某外贸公司在缴纳了１００万元的税款后，采取虚报出口的手段，骗得税务机关退税１８０万元，后被查获。对该公司应如何处理？ 
　　Ａ．以偷税罪处理 
　　Ｂ．以骗取出口退税罪处理 
　　Ｃ．其中的１００万元按偷税罪处理，余下的８０万元按骗取出口退税罪处理 
　　Ｄ．其中的１００万元按骗取出口退税罪处理，余下的８０万元按偷税罪处理 
　　解析：本题考查刑法分则规定的偷税罪和骗取出口退税罪构成要件的知识。 
　　偷税罪（刑法第二百零一条）是指纳税人、扣缴义务人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的申报等手段，不缴或者少缴应纳税款或者已扣、已收税款，数额较大的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的行为。本题中外贸公司采取虚假的申报手段，目的是为了不缴应缴纳的１００万元税款，因此外贸公司对该１００万元构成偷税罪。 
　　骗取出口退税罪（刑法第二百零四条）是指以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款、数额较大的行为。本罪在客观方面表现为采取对所生产或者经营的商品假报出口等欺骗手段，骗取国家数额较大的出口退税款；犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位；主观方面只能是故意，行为人明知自己的行为会骗取国家出口退税款，而故意实施该行为，其目的在于不法占有国家出口退税款。本题中外贸公司采取了虚报出口的手段，在客观方面符合本罪的构成要件，按骗取出口退税罪处理的退税款额应是１８０万元减去偷税款１００万元，即８０万元。 
　　本题中外贸公司的行为同时触犯了偷税罪和骗取出口退税罪两个罪名，应实行数罪并罚。 
　　答案：Ｃ 
　　６．甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质？ 
　　Ａ．故意伤害罪 
　　Ｂ．正当防卫 
　　Ｃ．防卫不适时 
　　Ｄ．民事侵权行为，不构成犯罪 
　　解析：本题考查正当防卫与故意伤害罪界限的知识。 
　　分析本题要从是否符合构成要件着手。正当防卫（刑法第二十条）是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的必要的防卫行为。正当防卫必须具备五个条件：①必须是对不法侵害行为，才能实行防卫；②必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害，才能实行防卫；③必须是为了保护合法权益免受不法侵害，才能实行防卫；④必须是对不法侵害人本人，才能实行防卫，不允许对未参与侵害的其他人实行防卫；⑤防卫行为不能明显超过必要限度，造成重大损害，否则，就是防卫过当，应当负刑事责任。本题中甲为了保护自己合法的财产，在自己的住宅内安放了防卫装置，但只有安装防卫装置的行为不危害公共安全，本身并不违法。虽然安装时并不存在正在进行的不法侵害，但该装置发挥作用时，不法侵害正在进行，因此，在其针对正在进行的不法侵害人乙实施的不法侵害发生作用时，给乙造成的轻伤并未超过必要限度，未造成重大损害，不构成防卫过当。甲的行为符合正当防卫的构成要件。 
　　故意伤害罪（刑法第二百三十四条）是指非法损害他人健康的行为。本罪侵害的客体是他人的健康；客观方面必须有非法损害他人健康的行为；犯罪主体是一般主体，已满十四周岁不满十六周岁的人能够成为本罪的主体；主观方面是出于故意。本题中甲安放防卫装置的目的是保护自己的合法财产，而不是出于伤害他人的故意，因此不构成故意伤害罪。 
　　通过解答本题，还需考生注意与此相关的紧急避险、意外事件等概念，今后考查的机率较大。 
　　答案：Ｂ 
　　７．王某利用计算机知识获取某公司上网账号和密码后，以每３个月１００元的价格出售上网账号和密码，从中获利５０００元，给该公司造成４万元的损失。对此，下列哪个说法是正确的？ 
　　Ａ．王某的行为构成盗窃罪，盗窃数额为５０００元 
　　Ｂ．王某的行为构成诈骗罪，诈骗数额为５０００元 
　　Ｃ．王某的行为构成盗窃罪，盗窃数额为４万元 
　　Ｄ．王某的行为构成诈骗罪，诈骗数额为４万元 
　　解析：本题考查关于利用计算机实施犯罪如何处罚的知识。 
　　盗窃罪（刑法第二百六十四条）是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的或者多次盗窃的行为。同时根据我国刑法第二百八十七条规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。即对利用电脑进行金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密活动的，分别按照金融诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪、非法获取国家秘密罪定罪处罚。本题中王某秘密窃取了某公司的上网账号和密码后予以出售，给该公司造成了经济损失，其行为符合该条的规定，构成盗窃罪，故可排除选项Ｂ、Ｄ。 
　　本题还考查了被盗财物数额的计算标准的知识，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：对被盗财物只计算直接损失，不包括间接损失；计算被盗财物的实际价格，不是指盗窃犯低价销赃的价格。因此对于王某的盗窃数额，应按照给公司造成的４万元损失计算。故可排除选项Ａ。 
　　答案：Ｃ 
   ８．甲于某日晨在路边捡回一名弃婴，抚养了３个月后，声称是自己的亲生儿子，以３０００元卖给乙。如何认定甲的行为？ 
　　Ａ．甲的行为构成遗弃罪 
　　Ｂ．甲的行为构成拐骗儿童罪 
　　Ｃ．甲的行为构成诈骗罪 
　　Ｄ．甲的行为构成拐卖儿童罪 
　　解析：本题考查遗弃罪、拐骗儿童罪、拐卖儿童罪区别的知识。 
　　遗弃罪（刑法第二百六十一条）是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。本罪侵害的客体是家庭成员间的平等权利以及被害人的人身权利；客观方面表现为对没有独立生活能力的家庭成员，应当扶养而拒绝扶养，情节恶劣的行为。本题中甲与弃婴之间没有扶养义务而将其出卖，不符合本罪的构成要件。 
　　拐骗儿童罪（刑法第二百六十二条）是指采用蒙骗、利诱或者其他方法，使不满１４周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的行为。本罪侵犯的是他人的家庭关系与儿童的合法权益；犯罪对象是不满１４周岁的未成年人；客观上表现为拐骗不满１４周岁的儿童脱离家庭或者监护人的行为；主观上表现为故意，即明知是不满１４周岁的未成年人而故意拐骗使之脱离家庭或者监护人，犯罪目的是为了收养或者供其使唤或奴役。 
　　拐卖儿童罪（刑法第二百四十条）是指以出卖为目的，实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送中转儿童行为之一的。本罪侵犯的客体是儿童的人身自由权及其他人身权利；客观方面实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送中转儿童的行为之一；犯罪主体是一般主体；主观方面必须是出于故意且以出卖为目的。拐骗儿童罪与拐卖儿童罪有相似之处：对象都是不满１４周岁的儿童，都主要使用蒙骗、利诱手段，但二者又有严格的区别：拐骗儿童罪的行为人主观上是为了收养或使唤、奴役，而拐卖儿童罪的行为人主观上是为了出卖牟利；拐骗儿童罪侵犯的是他人的家庭关系与儿童的合法权益，拐卖儿童罪侵犯的是儿童的人身自由权利。本题中甲所卖的弃婴没有家庭或者监护人，其扶养弃婴的行为不是为了收养或使唤、奴役，而是出卖牟利，故甲的行为构成的只能是拐卖儿童罪而不是拐骗儿童罪。 
　　本题难点是拐骗儿童罪和拐卖儿童罪的区别。 
　　答案：Ｄ 
　　９．李某系Ａ市建设银行某储蓄所记账员。２００２年３月２０日下午下班时，李某发现本所出纳员陈某将２万元营业款遗忘在办公桌抽屉内未锁。当日下班后，李某趁所内无人之机，返回所内将该２万元取出，用报纸包好后藏到自己办公桌下面的垃圾袋中，并用纸箱遮住垃圾袋。次日上午案发，赃款被他人找出。对此，下列哪一种说法是正确的？ 
　　Ａ．李某的行为属于贪污既遂 
　　Ｂ．李某的行为属于贪污未遂 
　　Ｃ．李某的行为属于盗窃既遂 
　　Ｄ．李某的行为属于盗窃未遂 
　　解析：本题考查贪污罪与盗窃罪构成要件及相互区别的知识。 
　　贪污罪（刑法第三百八十二条）是指国家机关工作人员以及受国家机关、企业、事业单位、委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪主体是国家工作人员；客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；主观方面只能是故意，还具有非法占有公共财物的目的。 
　　盗窃罪（刑法第二百六十四条）是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的或者多次盗窃的行为。 
　　贪污罪与盗窃罪的区别是：①前者除侵犯财产外还侵犯职务行为的廉洁性，后者只侵犯了财产；②前者的对象仅限于公共财物，后者的对象既可以是公共财物，也可以是公民私人所有的财物；③前者的行为包括利用职务之便的侵吞、窃取、骗取及其他手段，后者的行为分别是特定的窃取、骗取与侵占行为，不存在利用职务之便的问题；④前者的主体是特殊主体，后者的主体为一般主体。本题中李某虽然在行为方式上是窃取，似乎符合贪污罪客观方面的特征，但李某所窃取的２万元营业款并没有利用其记账员的职务便利，因为营业款是出纳员保管，所以其行为构成盗窃罪。 
　　盗窃罪的既遂与未遂区别是：盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，就是既遂。至于行为人是否最终达到了非法占有并任意处置该财物的目的，并不影响既遂的成立。本题中李某已经将营业款藏到垃圾袋中，在事实上已经脱离了银行的控制，因此，其行为已经构成盗窃既遂。 
　　答案：Ｃ 
　　１０．税务稽查员甲发现Ａ公司欠税８０万元，便私下与Ａ公司有关人员联系，要求对方汇１０万元到自己存折上以了结此事。Ａ公司将１０万元汇到甲的存折上后，甲利用职务上的便利为Ａ公司免交８０万元税款办理了手续。对甲的行为应如何处理？ 
　　Ａ．认定为徇私舞弊不征、少征税款罪，从重处罚 
　　Ｂ．认定为受贿罪，从重处罚 
　　Ｃ．认定为徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪的竞合，从一重罪处罚 
　　Ｄ．认定为徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪，实行并罚 
　　解析：本题考查徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪相互区别的知识。 
　　徇私舞弊不征、少征税款罪（刑法第四百零四条）是指税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。本罪客观方面表现为徇私舞弊，不征或少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为；犯罪主体是税务机关的工作人员；主观方面必须出于故意，即明知是应征税款，但故意不征或少征。 
　　受贿罪（刑法第三百八十五条）是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本罪的犯罪主体只能是国家工作人员；客观上必须是利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；侵害的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性；主观方面只能是故意。 
　　本题还考查了刑法理论罪数中的想象竞合犯及其处罚。想象竞合犯是指一个人触犯了数个罪名的情况，其基本特征一是行为人只实施了一个行为，二是一个行为触犯了数个罪名，即在构成要件的评价上，该行为符合数个犯罪的构成要件。本题中甲向Ａ公司索要１０万元后利用职务上的便利为Ａ公司免交８０万元税款办理了手续，索要１０万元这一个行为同时触犯了受贿罪和徇私舞弊不征、少征税款罪两个罪名，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。 
　　答案：Ｃ 
　　１１．某国家机关工作人员甲借到Ｍ国探亲的机会滞留不归。一年后甲受雇于Ｎ国的一个专门收集有关中国军事情报的间谍组织，随后受该组织的指派潜回中国，找到其在某军区参谋部工作的战友乙，以１万美元的价格从乙手中购买了３份军事机密材料。对甲的行为应如何处理？ 
　　Ａ．以叛逃罪论处 
　　Ｂ．以叛逃罪和间谍罪论处 
　　Ｃ．以间谍罪论处 
　　Ｄ．以非法获取军事秘密罪论处 
　　解析：本题考查叛逃罪、非法获取军事秘密罪和间谍罪相互区别的知识。 
　　叛逃罪（刑法第一百零九条）是指国家机关工作人员以及掌握了国家秘密的其他国家工作人员，在履行公务期间，擅离岗位叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国安全的行为。本题中甲是借到Ｍ国探亲的机会滞留不归，而不是在履行公务期间叛逃，因此不构成本罪。由此可排除选项Ａ、Ｂ。 
　　间谍罪（刑法第一百一十条）是指参加间谍组织，接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标，危害国家安全的行为。本罪在客观方面表现为三种危害国家安全的行为：一是参加间谍组织充当间谍；二是接受间谍组织及其代理人的任务，在我国进行间谍活动；三是为敌人指示轰击目标。本罪在主观上只能是故意。本题中甲参加了Ｎ国的间谍组织，并接受组织任务到我国境内进行间谍活动，符合本罪的构成要件。 
　　非法获取军事秘密罪（刑法第四百三十一条）是指以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密的行为。本罪的犯罪主体必须是军人，这是与间谍罪的重要区别。本题中甲的身份是国家工作人员，故在犯罪主体要件上即不构成本罪。由此可排除选项Ｄ。 
　　答案：Ｃ 
　　１２．张某乘坐出租车到达目的地后，故意拿出面值１００元的假币给司机钱某，钱某发现是假币，便让张某给１０元零钱，张某声称没有零钱，并执意让钱某找零钱。钱某便将假币退还张某，并说：“算了，我也不要出租车钱了”。于是，张某对钱某的头部猛击几拳，还吼道：“你不找钱我就让你死在车里。”钱某只好收下１００元假币，找给张某９０元人民币。张某的行为构成何罪？ 
　　Ａ．使用假币罪 
　　Ｂ．敲诈勒索罪 
　　Ｃ．抢劫罪 
　　Ｄ．强迫交易罪 
　　解析：本题考查使用假币罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、强迫交易罪等相互区别的知识。 
　　使用假币罪（刑法第一百七十二条）是指明知是伪造的货币而使用，且数额较大的行为。数额较大以总面额４０００元为起点，本题中张某使用了１００元假币，尚未达到数额的规定，因此不构成本罪。 
　　强迫交易罪（刑法第二百二十六条）是指自然人或单位，以暴力、胁迫手段强迫他人购买商品、强迫他人出卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。强迫交易主要包括以下几种情况：一是在他人不愿意买卖商品、不愿意提供或接受服务的情况下，强迫他人买卖、提供或者接受；二是强迫他人以非通常方式买卖商品、提供或接受服务；三是强迫他人以不公平价格买卖商品、提供或者接受服务。本题中张某只是强迫司机接受假币，而不是强迫司机提供服务，因此不构成本罪。 
　　敲诈勒索罪（刑法第二百七十四条）是指以非法占有为目的，对被害人以威胁或要挟的方法，勒索公私财物的行为。本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公私财物的所有权又侵犯了公民的人身权利；客观方面表现为以威胁或要挟的方法对财产所有者或保管者实施强索公私财产的行为；主观方面只能是故意，行为人明知自己的行为会发生侵害公私财产的结果，并且希望这种结果的发生，还具有非法占有目的。 
　　抢劫罪（刑法第二百六十三条）是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。本罪侵害的客体是公私财物的所有权和他人的人身权利；客观方面表现为当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法，强行劫取公私财物；犯罪主体是已满１４周岁，具有刑事责任能力的自然人；主观上除具有抢劫的故意外，还要求具备非法占有的目的。 
　　本题难点是要区分清楚敲诈勒索罪与抢劫罪的界限。二者都是以非法占有为目的，都可以使用威胁方法，其区别表现在：①抢劫罪只能是以暴力侵害相威胁，而敲诈勒索罪的威胁内容基本上没有限制；②抢劫罪只能是当场进行威胁，不可能通过第三者进行威胁，而敲诈勒索罪既可以当场威胁，也可以通过第三者进行威胁；③抢劫罪的威胁程度是，如果不满足行为人的要求，威胁内容（暴力）就当场实现，而敲诈勒索罪表现为如果不满足行为人的要求，威胁内容在将来的某个时间事项或者当场实现非暴力的伤害；④抢劫罪是当场取得财物，不是事后取得财物，而敲诈勒索罪既可以是当场也可以是事后取得财物。 
　　本题中张某以暴力威胁手段当场用假币从司机手中得到真币，从其实施暴力的程度、当场取得财物等情形都可以得出其行为已构成抢劫罪的结论。 
　　答案：Ｃ 
　　１３．王华，因涉嫌挪用资金罪被公安机关立案侦查，侦查终结后移送人民检察院审查起诉。人民检察院经审查后，认为犯罪嫌疑人王华没有犯罪行为，经检察委员会讨论，作出不起诉的决定。下列哪一种表述是正确的？ 
　　Ａ．本案应由人民检察院立案侦查 
　　Ｂ．人民检察院应作出撤销案件的决定 
　　Ｃ．人民检察院作出不起诉的决定是正确的，但不应由检察委员会讨论决定 
　　Ｄ．人民检察院应当写出书面理由，将案卷退回公安机关处理 
　　解析：本题考查人民检察院对公安机关侦查终结移送审查起诉的案件如何处理的规定的知识。 
　　解答本题的具体法律依据是《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十二条，该条规定：对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理。故可排除选项Ａ、Ｂ、Ｃ。 
　　初看起来，本题似乎有些难度，主要是因为一时不知道题干中所叙述的规定在何处。本题是以简单案例形式考查了《刑事诉讼法》及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“最高法院刑诉解释”）中没有规定的内容，可以看出今后司法考试的出题趋势已经逐渐扩大到以往被忽视不被视为重点的部门规定。从刑事诉讼法部分的试题难度上看，题目所考查的知识点几乎全部是对法律条文、司法解释内容的直接考查，较深的理论问题较少，这也是司法考试刑事诉讼法部分命题的特点和规律。 
　　刑事诉讼法的选择题近年来逐渐多以小案例的形式出现，干扰项的迷惑性加大，涉及的知识点多为司法解释的细节性规定，故对考生准确掌握法条和理解、应用法条的能力提出了较高要求。因此，除了复习刑事诉讼法典本身以外，还应留意几个司法解释的内容。司法解释对某一内容规定得通常比法典详细，更易成为出题者考查的重点。在分析本套试题过程中，笔者尽量糅合了刑事诉讼法典与几个司法解释相关规定的关系，考生在复习时可留意。 
　　本题同时需要注意该条的其他规定：对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当①书面说明理由；②将案卷退回公安机关；③建议公安机关重新侦查。诸如此类的规定需要考生在复习时整理总结。 
　　答案：Ｄ 　　 
    １４．被告人郑某因贪污罪被某市中级人民法院一审判处死刑，缓期二年执行。判决后被告人没有上诉，检察机关也没有抗诉，该中级人民法院遂在抗诉、上诉期满后第二天报请省高级人民法院核准。此时，省高级人民法院不得作出哪种处理？ 
　　Ａ．同意判处死缓、作出予以核准的裁定 
　　Ｂ．认为原判适用法律错误，处刑太轻，应判处死刑，立即执行，直接改判并报最高人民法院核准 
　　Ｃ．认为原判刑罚太重，不同意判处死缓，直接改判有期徒刑１５年 
　　Ｄ．认为原判事实不清，证据不足，发回重审 
　　解析：本题考查判处死刑缓期二年执行案件复核程序的知识。 
　　根据刑事诉讼法第二百条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于＜中华人民共和国刑事诉讼法＞实施中若干问题的规定》（以下简称“六机关规定”）第四十六条和最高法院刑诉解释第二百七十八条，高级人民法院接到死刑缓期２年执行案件复核申请后，按照下列情形处理：①同意判处死刑缓期２年执行的，应当裁定予以核准；②认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回重新审判；③认为原判量刑过重的，应当依法改判。根据六机关规定第四十七条，高级人民法院核准死刑缓期２年执行的案件，不能加重被告人的刑罚。最高法院刑诉解释第二百七十八条亦规定，高级人民法院核准死刑缓期２年执行的案件，不得以提高审级等方式加重被告人的刑罚。故选项Ｂ为错误处理方式。 
　　答案：Ｂ 
　　１５．某市政府机关职员张某，因涉嫌犯间谍罪被有关部门立案侦查，后被依法采取强制措施。下列哪一说法是正确的？ 
　　Ａ．本案应由公安机关立案侦查 
　　Ｂ．本案应由人民检察院立案侦查 
　　Ｃ．对王某的取保候审应由国家安全机关执行 
　　Ｄ．对王某的取保候审应由公安机关执行 
　　解析：本题考查刑事诉讼立案管辖的知识。 
　　立案管辖是指公安机关、人民检察院和人民法院之间在直接受理刑事案件上的权限划分。它解决的是刑事案件应当由谁来立案、开始诉讼的问题。刑事诉讼法第十八条第一款规定，刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。也就是说，除法律另有规定的，其他刑事案件应当一律由公安机关立案侦查。法律另有规定的包括：①由人民检察院直接立案侦查的案件；②由军队保卫部门负责侦查的军队内部发生的刑事案件；③由国家安全机关立案侦查的间谍案件；④由监狱立案侦查的罪犯在监狱内犯罪的案件。 
　　本题中王某涉嫌间谍罪被立案侦查，属于国家安全部门立案管辖范围，故可排除选项Ａ、Ｂ、Ｄ。 
　　答案：Ｃ 
　　１６．乙市Ｍ区人民法院对孙某盗窃罪和抢劫罪作出判决后，人民检察院不抗诉，但孙某不服提出上诉。市中级人民法院审理后认为，一审判决事实清楚，证据确实、充分，但量刑不当。一审对孙某盗窃罪和抢劫罪分别判处２年和９年有期徒刑，决定执行的刑期为１０年，而两罪准确量刑应分别为５年和７年。二审法院应如何处理？ 
　　Ａ．直接改判两罪刑罚分别为５年和７年有期徒刑，并在７年以上１２年以下决定应当执行的刑期 
　　Ｂ．直接改判两罪刑罚分别为５年和７年有期徒刑，并决定应当执行的刑期为１０年 
　　Ｃ．维持一审判决 
　　Ｄ．维持一审判处的２年有期徒刑，将一审判处的９年有期徒刑改为７年，并在７年以上９年以下决定应当执行的刑期 
　　解析：本题考查的知识点是刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则。 
　　上诉不加刑的核心是不得加重刑罚，第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，应遵守下列具体规定：①共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；②对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名；③对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚；④对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期；⑤对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清楚或者证据不足为由发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。 
　　本题中一审判决事实清楚，证据确实、充分，但对孙某所犯盗窃罪判处刑罚过轻，对抢劫罪判处的９年有期徒刑过重。但根据上诉不加刑原则，只能对抢劫罪所判处的刑罚予以改判，同时根据数罪并罚制度决定应当执行的刑期。故应排除选项Ａ、Ｂ、Ｃ。 
　　答案：Ｄ 
　　１７．根据我国刑事诉讼法的规定和有关的司法解释，下列哪个说法是正确的？ 
　　Ａ．上级人民法院不能审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件 
　　Ｂ．上级人民法院不能指定下级人民法院审判应由上级人民法院管辖的第一审刑事案件 
　　Ｃ．上级人民法院不能指定下级人民法院审判管辖不明的案件 
　　Ｄ．上级人民法院不能指定下级人民法院审判管辖明确的案件 
　　解析：本题考查刑事诉讼中关于审判管辖的知识。 
　　刑事诉讼法第二十三条规定：上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件。故选项Ａ说法错误。第二十六条规定：上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。故选项Ｃ说法错误。 
　　实践中有时会出现有管辖权的法院不宜行使审判权的情况，包括本院院长需要回避的案件，因案件在该法院审判受到严重干扰而不能很好的行使审判权等情形。在这种情况下，应当由上级人民法院指定管辖。具体法律依据是最高法院刑诉解释第十九条规定。由此选项Ｄ说法错误。 
　　根据选项Ｂ所述，如果上级人民法院可以指定下级人民法院审判应由上级人民法院管辖的第一审刑事案件，则违背了刑事诉讼法关于级别管辖的规定。 
　　答案：Ｂ 
　　１８．王某是某公安机关的法医，在一起刑事案件的法庭审理过程中，人民法院聘请王某担任该案鉴定人。本案的被告人提出王某与本案有利害关系，申请回避。依照刑事诉讼法的有关规定，谁有权对王某是否回避作出决定？ 
　　Ａ．王某所在公安机关的负责人 
　　Ｂ．该人民法院院长 
　　Ｃ．本案的合议庭 
　　Ｄ．本案合议庭的审判长 
　　解析：本题考查刑事诉讼中有关回避规定的知识。 
　　根据刑事诉讼法第三十一条规定，书记员、翻译人员和鉴定人的回避事宜，从提出申请或者请求到决定程序，均适用刑事诉讼法第二十八条、第二十九条、第三十条的规定，分别由他们各自履行职责或者聘请、指派他们的机关负责人即公安机关负责人、检察长、院长决定是否回避。本题中王某虽然是某公安机关的法医，但却是由人民法院聘请担任该案鉴定人，因此应由聘请他的机关负责人即法院院长作出回避决定。故应排除选项Ａ、Ｃ、Ｄ。 
　　对于此类题目，通过多做习题的方式可以帮助考生提高鉴别力和注意力。 
　　答案：Ｂ 
　　１９．侦查人员在杀人案件现场收集到一封信和一张字条，信的内容与案件无关，但根据通信对方的姓名和地址查出了犯罪分子。字条的内容也与案件无关，但根据笔迹鉴定找到了字条的书写人，从而发现了犯罪分子。对于本案中的信件和字条属于何种证据种类，下列表述中哪一项是正确的？ 
　　Ａ．信件是物证，字条是物证 
　　Ｂ．信件是物证，字条是书证 
　　Ｃ．信件是书证，字条是物证 
　　Ｄ．信件是书证，字条是书证 
　　解析：本题考查刑事证据种类中关于物证和书证的知识。 
　　解答本类题目首先要弄清各种证据的含义。物证是指以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物和痕迹。如作案工具、赃款赃物、脚印、指纹、实施犯罪的工具、犯罪行为侵犯的对象、犯罪行为产生的物品，以及其他可能揭露犯罪和查获犯罪嫌疑人的实物和痕迹。 
　　书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。书证与物证不同，书证是以其记载的内容和表达的思想起证明作用的，而物证则是以其外部特征、存在场所和物质属性起证明作用的。一个记载着文字、符号、图画的物品，如果不是以其记载的内容，而是以其外部形态来证明案件事实，该物品则不是书证而是物证。一个物品不仅能以记载的内容证明案件事实，也能以外部形态证明案件事实时，该物品既可以作为书证使用，又可以作为物证使用。 
　　本题中虽然信的内容与案件无关，但根据通信对方的姓名和地址及其内容查出了犯罪分子，因此属于书证。字条的内容也与案件无关，但根据笔迹鉴定找到了字条的书写人，从而发现了犯罪分子，这是根据其外部形态证明了案件事实，因此属于物证。 
　　在复习刑事证据种类的内容时还需要考生注意证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人和被告人的供述和辩解、鉴定结论等其他刑事证据种类之间的区别。 
　　答案：Ｃ 
　　２０．张某被判处无期徒刑，王某被判处拘役，李某被判处有期徒刑１０年，赵某被判处死刑缓期２年执行。在符合法律规定的其他条件下，对谁可以依法暂予监外执行？ 
　　Ａ．张某和王某 
　　Ｂ．王某和李某 
　　Ｃ．李某和赵某 
　　Ｄ．张某和李某 
　　解析：本题考查暂予监外执行条件的知识。 
　　暂予监外执行是指被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，由于出现了法定的某种特殊情形，不适宜在监狱或者其他刑罚执行机关执行刑罚时，暂时采取的一种变通执行的方法。根据刑事诉讼法第二百一十四条规定，可以暂予监外执行的情形包括：①有严重疾病需要保外就医的；②怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；③生活不能自理，适用监外执行不致危害社会的。 
　　本题考查的是适用暂予监外执行的主体条件，即一是被判处有期徒刑的罪犯，二是被判处拘役的罪犯才可以依法暂予监外执行。题干中符合条件的只有王某和李某。 
　　答案：Ｂ 
　　２１．被告人郑某在法庭审判期间死亡，同时根据已查明的案件事实和认定的证据材料，已能够确认郑某无罪。对此案人民法院应当作出何种处理决定？ 
　　Ａ．以判决宣告无罪 
　　Ｂ．以裁定终止审理 
　　Ｃ．以决定终止审理 
　　Ｄ．撤销案件 
　　解析：本题考查关于最高法院刑诉解释第一审程序规定的知识。 
　　具体法律依据是最高法院刑诉解释第一百七十六条，该条第（九）项规定：被告人死亡的，应当裁定终止审理；对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当宣告被告人无罪。 
　　对于涉及在第一审审理过程中出现的审判障碍，包括延期审理、中止审理、终止审理的情形以及最高法院刑诉解释的有关规定，容易在记忆上产生混淆，需要考生仔细区分。 
　　答案：Ａ 
　　２２．几个同级人民法院都有管辖权的案件，应由最初受理的人民法院审判。在必要的时候可以移送下列哪一法院审判？ 
　　Ａ．犯罪地人民法院 
　　Ｂ．被告人居住地人民法院 
　　Ｃ．主要犯罪地人民法院 
　　Ｄ．被告人经常居住地人民法院 
　　解析：本题考查刑事诉讼审判管辖关于地区管辖规定的知识。 
　　地区管辖是指同级人民法院之间在审理第一审刑事案件权限上的划分。涉及本项内容的规定有：①刑事诉讼法第二十四条规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地人民法院管辖。②第二十五条规定：几个同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。本题即属于此规定的情形。 
　　答案：Ｃ 
　　２３．根据我国刑事诉讼法的规定，第一审人民法院作出的无罪判决应在何种情况下执行？ 
　　Ａ．判决生效后执行 
　　Ｂ．判决宣告后立即释放在押的被告人 
　　Ｃ．上诉、抗诉期限届满以后 
　　Ｄ．二审审理结束，判决作出以后 
　　解析：本题考查刑事诉讼无罪判决执行的知识。 
　　根据刑事诉讼法第二百零九条规定，无罪判决和免除刑罚判决由人民法院执行。第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。 
　　答案：Ｂ 
　　２４．李某在某特区打工时被机器轧断手臂，就赔偿问题与企业发生争议起诉至法院。根据该特区依据全国人大授权制定的地方性法规，李某只能得到２０个月工资的赔偿额，而根据该特区所在省的地方性法规，他可以得到２５个月的赔偿额。法院应如何处理本案？ 
　　Ａ．直接依据省地方性法规审理判决此案 
　　Ｂ．直接依据特区地方性法规审理判决此案 
　　Ｃ．提请全国人大常委会作出裁决后审理判决此案 
　　Ｄ．提请国务院作出裁决后审理判决此案 
　　解析：本题考查关于行政诉讼法律适用的知识。 
　　具体到本题，尽管特区与该特区所在省的地方性法规相比，赔偿额要低很多，但特区是依据全国人大授权制定的地方性法规，而该特区所在省的地方性法规是根据宪法规定由省人民代表大会制定的，因此，特区制定的地方性法规的效力要高于该特区所在省的地方性法规的效力，故应适用特区地方性法规审理判决此案。 
　　答案：Ｂ 　　 

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