【司法考试刑法主观题】司法考试生死之战—刑法篇（四）

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　六、刑罚

　　（2003、卷二、多、45）依据法律规定，在管制的判决和执行方面，下列说法哪些是不正确的？

　　A 管制的期限为 3 个月以上 2 年以下，数罪并罚时不得超过 3 年

　　B 被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行

　　C 对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应酌量发给报酬

　　D 管制的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日

　　参考答案： CD

　　本题考点：管制的判决与执行

　　正解思路：选项 A 、 B 都是正确的。选项 C 的错误在于被判处管制的犯罪分子在劳动中应当同工同酬，应酌量发给报酬的是判处拘役的犯罪分子。选项 D 的错误在于管制执行时，若判决执行以前先行羁押的，羁押 1 日折抵刑期 2 日。

　　举一反三： 1. 其他的刑罚在期限、执行等方面与管制的规定可列表对照记忆。

　　2. 此外，根据刑法第三十九条之规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守的一些规定，考生应当有所记忆。其中“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”这条规定，是判处管制的犯罪分子需特别遵守的。

　　（2003、卷二、多、33）依据法律规定，下列关于死刑的说法哪些是不正确的？

　　A 对不属于罪行极其严重的犯罪分子，既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期执行

　　B 死刑缓期执行的判决，可以由高级人民法院核准

　　C 对犯罪时不满 18 周岁的人，不能判处死刑立即执行，但可以判处死刑同时宣告缓期二年执行

　　D 对审判时怀孕的妇女，可以判处死刑，但必须在其生育或者流产后才能执行死刑判决

　　参考答案： CD

　　本题考点：死刑的规定

　　正解思路：答案 A 、 B 都是正确的。答案 C 错在对于死刑缓期执行的性质理解有误，死刑缓期执行是一种刑罚执行制度，它的实质还是死刑，所以我国刑法规定对于犯罪时不满 18 周岁的人，不能判处死刑，自然也包括不能判处死刑缓期执行。另外，我国刑法规定对于审判时怀孕的妇女同样不能判处死刑，也不能等其生育或者流产后判处和执行死刑。因此，选项 D 也是错误的。

　　举一反三： 1. 关于审判时怀孕的妇女不能判处死刑，要正确理解“审判时”，是指不仅包括人民法院审判的时候，也包括审判前在羁押受审时已经怀孕的妇女。 2. 关于刑罚每年在卷二都会有 1 至 2 分，虽然琐碎，但是有关的知识点并不繁复，这种该拿的分，考生还是应该不要放弃。在本章还应该重点掌握的有附加刑的刑种、适用、附加刑“附加”的含义、剥夺政治权利的执行、被剥夺的政治权利包括哪些内容等等。

　　七、刑罚的具体运用

　　（一） 累犯

　　（2003、卷二、多、40）王某因犯盗窃罪被判处有期徒刑，执行完毕后第四年，再次犯盗窃罪被人民法院判处二年零九个月有期徒刑。人民法院不能对王某适用下列哪些制度？

　　A 减刑

　　B 缓刑

　　C 假释

　　D 保外就医

　　参考答案： BC

　　本题考点：累犯的确定及其法律后果

　　正解思路：根据一般累犯的规定要件，对照题意，可以认定王某构成了累犯。

　　我国刑法第七十四条规定：“对于累犯，不适用缓刑。” 同时，刑法第八十一条第二款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”而对于减刑和保外就医则没有相应规定。故此，答案应选 BC 两项。

　　举一反三：总结刑法第六十五条和第六十六条分别对一般累犯和特殊累犯（即危害国家安全累犯）作出了规定。如下表：

　　（2004、卷二、单、13）下列哪一种情形不成立累犯？

　　A 张某犯故意伤害罪被判处有期徒刑 3 年，缓刑 3 年，缓刑期满后的第 3 年又犯盗窃罪，被判处有期徒刑 10 年

　　B 李某犯强奸罪被判处有期徒刑 5 年，刑满释放后的第 4 年，又犯妨害公务罪，被判处有期徒刑 6 个月

　　C 王某犯抢夺罪被判处有期徒刑 4 年，执行 3 年后被假释，于假释期满后的第 5 年又犯故意杀人罪被判处无期徒刑

　　D 田某犯叛逃罪被判处管制 2 年，管制期满后 20 年又犯为境外刺探国家秘密罪，被判处拘役 6 个月

　　参考答案： A

　　本题考点：累犯的确定

　　正解思路：根据上一题所列表格，选项 B 、 C 均构成一般累犯，选项 D 构成特殊累犯。根据规定，被宣告缓刑的犯罪分子，由于缓刑考验期界满，原判的刑罚就不再执行，而不属刑罚执行完毕，因此，如果缓刑考验期满后又犯罪的，不构成累犯。

　　举一反三：这里需要注意的还有两种前后犯罪的情况下不构成累犯：一是缓刑考验期内犯罪的，不构成犯罪，而是要将前罪与新犯之罪进行数罪并罚；二是在假释考验期内犯罪的，亦不构成累犯，也要进行数罪并罚。

　　（二）自首与立功

　　（2000、卷二、单、24）某甲因盗窃罪案发被捕，在侦查人员对其审讯期间，交待了自己与李某诈骗 4 万元犯罪的事实，并提供了同案犯李某可能隐匿名的地点，根据这一线索，侦查机关顺利将李某追捕归案。对某甲的盗窃罪如何处罚？

　　A 应当减轻或者免除处罚

　　B 应当从轻或者减轻处罚

　　C 可以从轻或者减轻处罚

　　D 可以减轻或者免除处罚

　　参考答案： C

　　本题考点：自首与立功的认定与处罚原则

　　正解思路：该题不仅 2000 年出过，在 2003 年又以原题出现了一次。所以自首与立功的认定与处罚原则，考生也应该好好掌握。此题的解答思路如下：

　　首先，某甲自首成立。根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。某甲是因盗窃罪被采取强制措施的，自己如实供述了诈骗的犯罪事实，应认定为自首。

　　第二，某甲应认定立功情节。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》明确规定，犯罪分子协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）归案的，应认定为立功。

　　第三，某甲虽然既有自首又有立功表现，但是，其立功不属于重大立功，根据刑法第六十八条之规定，只有既自首又有重大立功表现的犯罪分子，才能依法“应当减轻或者免除处罚”，所以选项 A 、 B 都应排除。

　　第四，某甲的自首情节根据刑法第六十七条第一款的规定，“可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”某甲诈骗 4 万元，不属犯罪较轻，故此，选项 D 亦应排除，选项 C 才是正确答案。

　　举一反三： 1.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对于自首和立功进行了更具体的说明，考生对此解释应当有全面的理解。

　　2. 在我国刑法总则当中有不少对具有悔改情节、主观恶性不深或者刑事责任年龄、能力有所限制的犯罪分子进行从轻、减轻、免除处罚的规定，考生应当一并掌握。

　　（三）数罪并罚

　　（2002、卷二、多、33）陈某在街上趁刘莱不备，将其手机 （ 价值 2590 元 ） 夺走。随后陈某反复使用该手机拔打国际长途电话，致使刘莱损失话费 5200 元。一周后，陈某将该手机丢弃在某邮局门口，引起保安人员的怀疑，经询问案发。下列有关此案的说法中，哪些是不正确的 ？

　　A 对陈某的行为以抢夺罪从重处罚即可

　　B 对陈某的行为以盗窃罪从重处罚即可

　　C 对陈某的行为以抢夺罪与盗窃罪实行数罪并罚

　　D 对陈某的行为以抢夺罪与故意毁坏财物罪实行数罪并罚

　　参考答案： ABD

　　本题考点：一罪与数罪的认定

　　正解思路：在认定犯罪分子的行为属一罪还是数罪时，应把握这样的前提：一是一人犯数罪，数罪有同种数罪与异种数罪的区别，前者除判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现“漏罪”或者又犯新罪与前一个判决所认定之罪为同一个罪名以外，一般不适用并罚原则，而作为量刑的从重处罚情节考虑；后者则要适用并罚的原则。二是犯罪分子所犯数罪发生在判决宣告以前或者在刑罚执行完毕以前。三是对犯罪分子所犯数罪分别定罪处刑，执照刑法所规定的并罚原则决定应执行的刑罚。

　　在本案当中，陈某实施了数个行为，先是抢夺刘的手机，然后是用刘的手机盗打电话，使刘损失 5200 元，而且其行为不属于吸收、牵连犯，应根据刑法第二百六十七条和二百六十四条之规定，认定为抢夺罪和盗窃罪，进行数罪并罚。

　　（2003、卷二、多、36）下列哪些犯罪行为，应按数罪并罚的原则处理？

　　A 拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女

　　B 司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪

　　C 参加黑社会性质组织又杀人

　　D 组织他人偷越国边境又强奸被组织人

　　参考答案： CD

　　本题考点：分则条文当中对于某些行为按照一罪或者数罪处理的情况

　　正解思路：我国刑法第二百四十条第（三）项对于拐卖妇女并对之实施奸淫的，属于情节特别严重，而不认定为两罪。所以选项 A 应排除在外。根据我国刑法第三百九十九条第三款的规定，司法工作人员徇私枉法、枉法裁判的，同时又构成受贿罪的，应依照处罚较重的规定定罪处罚。所以选项 B 也应当被排除。我国刑法第二百九十四条第三款规定，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，同时又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。所以，选项 C 应当入选。我国刑法第三百一十八条第二款规定，组织他人偷越国（边）境，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。所以选项 D 也应当入选。

　　举一反三：我国刑法当中有不少条文对于某些行为认定为一罪还是数罪进行了特别的规定，比如刑法第一百二十条的组织、领导和积极参加恐怖活动组织并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，应数罪并罚；刑法第一百五十七条第二款规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪数罪并罚；刑法第二百四十一条规定，收买被拐卖妇女，强行与之其发生性关系或者非法剥夺、限制其人身自由的都按照数罪并罚的规定进行处罚等等，考生应对这些分则中的条文进行归纳记忆。

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