【司法考试刑法主观题】司法考试生死之战—刑法篇（五）

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　（四）缓刑

　　（2000、卷二、多、68）下列关于缓刑的说法，哪些是错误的？

　　A 对累犯以及实施杀人等暴力性犯罪的人，不得宣告缓刑

　　B 拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下，但是不能少于一个月

　　C 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，遵守有关缓刑的规定，只要没有再犯新罪的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行

　　D 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚，依照先减后并的方法决定应当执行的刑罚

　　参考答案： ABCD

　　本题考点：缓刑的条件、考验期限及执行

　　正解思路：我国刑法第 72 条和第 74 条对于缓刑适用的条件作出了规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑，累犯不适用缓刑，所以选项 A 的说法是错误的。

　　刑法第 73 条规定了缓刑的考验期限，拘役的考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不得少于二个月，所以选项 B 的说法也是错误的。

　　刑法第 77 条规定，被宣告缓刑的犯罪分子除了不犯新罪之外，还要未发现漏罪，不违法，以及遵守有关缓刑的监督管理规定，待考验期满之后，方能视为原判刑罚已经执行完毕，所以选项 C 的说法错误。

　　刑法第 77 条第 1 款明确规定，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依照刑法第 69 条进行数罪并罚，而非第 71 条的先减后并原则进行数罪并罚，这主要是因为缓刑考验期内撤销缓刑的视为原判刑罚未执行，所以不适用先并后减、先减后并的原则进行数罪并罚。因此，选项 D 的说法也是错误的。

　　（五）假释

　　（2000、卷二、多、67）下列关于假释的说法，哪些是错误的？

　　A 对于因杀人、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假释；当他们被减刑后，如果剩余刑期低于十年有期徒刑，则可以假释

　　B 被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照先并后减的方法进行数罪并罚

　　C 被假释的犯罪分子，在假释考验期内，遵守了各种相关规定，没有再犯新罪，也没有发现以前还有其他罪没有判决的，假释考验期满，剩余刑罚就不再执行

　　D 被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，如果符合假释条件的，可以假释，如果有特殊情况，经高级人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制

　　参考答案： ABD

　　本题考点：关于假释的条件及执行

　　正解思路：刑法第 81 条第 2 款明确规定因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。所以选项 A 的说法错误。选项 B 有违刑法第 86 条第 1 款之规定，被假释的犯罪分子在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照先减后并的原则进行数罪并罚。选项 C 符合刑法第 86 条的规定，其说法是正确的。选项 D 与刑法第 81 条第 1 款不符，该款规定，如果有特殊情况，经最高人民法院核准，假释的认定可以不受执行刑期的限制。

　　第二部分 刑法分则

　　一、危害公共安全罪

　　（2003、卷二、单、3）张某在火车站候车室窃得某人一提包，到僻静处打开一看，里面没有钱财，却有手枪一支，子弹若干发，张某便将枪支、子弹放回包内，然后藏于家中。张某的行为构成何罪？

　　A 非法持有枪支、弹药罪

　　B 盗窃枪支、弹药罪

　　C 非法储存枪支、弹药罪

　　D 非法携带枪支、弹药罪

　　参考答案： A

　　本题考点：非法持有枪支、弹药罪的认定及与其他相似罪名的区别

　　正解思路：在解答这道题时，首先要理解我国刑法关于这几个罪名的规定。

　　刑法第 127 条规定构成盗窃枪支、弹药罪，主观方面必须是直接故意，即明知是枪支、弹药而有意窃取，客观方面必须实施了秘密窃取枪支、弹药的行为。在本题当中，张某在实施秘密窃取行为时并不明知所盗窃的是枪支、弹药，他是出于非法占有财物的目的实施行为的，所以张某不可能构成盗窃枪支、弹药罪，选项 B 是错误的。

　　非法储存枪支、弹药罪是指违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法储存枪支、弹药的行为，一般有专门的地点进行储存，且数量较大，这也是它与非法持有枪支、弹药的区别之一，因此本题中张某的行为亦不构成非法储存枪支、弹药罪。

　　根据刑法第 130 条规定，非法携带枪支、弹药罪是指行为人非法携带枪支、弹药进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的行为。在本题当中张某是非法取得枪支、弹药后并未携带进入公共场所或者公共交通工具而是藏于家中，因此也不构成非法携带枪支、弹药罪。

　　而构成非法持有枪支、弹药罪是指违反枪支管理规定，私自拥有、藏匿枪支、弹药，拒不交出的行为，一般是军用枪支 1 支或者非军用枪支 2 支，军用子弹 20 发以上，气枪子弹 1000 发以上或者其他非军用子弹 200 发以上的构成此罪。题中张某盗窃后发现所盗物品是枪支、弹药，其并没有持枪资格，仍旧藏匿该枪支、弹药，虽然题意当中并未表明涉案的枪支是否军用，子弹是否军用，有多少发，但是从备选答案来看，应当认定数量上是构成罪的。

　　二、破坏社会主义市场经济秩序罪

　　（2004、卷二、多、53）刑法第 171 条第 1 款前段规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。”关于本条的理解，下列哪些说法是错误的？

　　A 运输假币罪要求行为人明知是假币，但出售、购买假币罪不要求行为人明知是假币

　　B 根据故意犯罪的刑法规定与刑法原理，出售、购买假币罪也以行为人明知是假币为前提

　　C 出售、购买、运输假币罪都是故意犯罪，但运输假币罪只能是直接故意，而出售、购买假币罪只能是间接故意

　　D “并处二万元以上二十万元以下罚金”是指可以并处罚金，而非应当并处罚金

　　参考答案： ACD

　　本题考点：出售、购买、运输假币的构成要件和处罚

　　正解思路：本题要求考生正确理解刑法第 171 条，出售、购买、运输假币首先要求行为人明知所出售、购买、运输的是假币，对于主观故意方面，并没有对于直接还是间接故意作出要求，只要求是故意就行，其次，根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（ 2000 年 12 月 19 日起施行）的规定，刑法规定“并处”罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处罚金刑，刑法规定“可以并处”罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。所以选项 A 、 C 、 D 的说法都是错误的。

　　举一反三： 1. 关于假币的犯罪还有伪造货币罪，此罪与出售、购买、运输假币犯罪不同的是，前者是行为犯，只要有伪造货币的行为即构成该罪，而出售、购买、运输假币犯罪要求出售、购买、运输假币的数额较大才构成犯罪。考生最好能够记忆出售、购买、运输假币的追诉起点。 2. 《最高人民法院关于财产刑若干问题的规定》涉及所有财产刑的适用，其中关于“并处”与“可以并处”的规定，除了适用于罚金刑还适用于其他的财产刑。

　　（2003、卷二、多、44）对涉及增值税专用发票的犯罪案件，下列哪些处理是正确的？

　　A 非法购买增值税专用发票的，按非法购买增值税专用发票罪定罪处罚

　　B 非法购买增值税专用发票后又虚开的，按非法购买增值税专用发票罪和虚开增值税专用发票罪并罚

　　C 非法购买增值税专用发票后又出售的，按非法出售增值税专用发票罪定罪处罚

　　D 非法购买伪造的增值税专用发票后又出售的，按出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚

　　参考答案： ACD

　　本题考点：有关增值税专用发票的罪名的理解

　　正解思路：根据刑法第 205 条规定，非法购买增值税专用发票后又虚开的，按虚开增值税专用发票罪定罪处罚，所以，选项 B 是错误的。而选项 A 、 C 、 D 则符合刑法第 208 条、第 207 条的规定。

　　（2003、卷二、单、5）李某为了牟利，未经著作权人许可，私自复制了若干部影视作品的 VCD ，并以批零兼营等方式销售，销售金额为 11 万元，其中纯利润 6 万元。李某的行为构成何罪？

　　A 销售侵权复制品罪

　　B 侵犯著作权罪

　　C 非法经营罪

　　D 生产、销售伪劣产品罪

　　参考答案： B

　　本题考点：侵犯著作权罪的认定

　　正解思路：根据我国刑法第 217 条规定，以营利为目的侵犯他人著作权的，应当以侵犯著作权罪定罪处罚，侵犯著作权的行为有：违反著作权法律法规规定，未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品，出版他人享有专有出版权的图书，未经制作者许可复制发行其制作的音像制品，制作、出售假冒他人署名的美术作品等等。

　　同时，构成侵犯著作权罪还要求行为人违法所得数额较大（个人超过 2 万元，单位超过 10 万元）或者有其他严重情节。所以，在本题中，李某以营利为目的，未经著作权人许可，就复制他人的影视作品 VCD ，违法所得已过 2 万元，所以其行为完全符合法律关于侵犯著作权犯罪的规定，选项 B 应当入选。

　　在此，之所以不定销售侵权复制品罪是因为李某销售侵权复制品是其侵犯著作权行为的继续，犯罪对象同一，属吸收犯，应当从一重罪处罚，所以应当定侵犯著作权罪而不是销售侵权复制品罪。

　　而排除选项 C 的非法经营罪和选项 D 的生产、销售伪劣产品罪亦很简单，考生应从犯罪所侵犯的直接客体和犯罪对象入手，非法经营罪所侵犯的直接客体是正常的市场经营秩序，其犯罪对象主要为专营、专卖物品、禁止或限制买卖的物资。生产、销售伪劣产品罪所侵犯的直接客体是市场管理的正常活动及消费者的合法权益，包括其人身健康及财产安全等权利，根据题意，张某的行为所指向的直接客体是著作权人的合法权益，而非市场经营秩序和市场正常的管理活动。

　　（2004、卷二、多、52）下列关于侵犯商业秘密罪的说法哪些是正确的？

　　A 窃取权利人的商业秘密，给其造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪

　　B 捡拾权利人的商业秘密资料而擅自披露，给其造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪

　　C 明知对方窃取他人的商业秘密而购买和使用，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪

　　D 使用采取利诱手段获取权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪

　　参考答案： ACD

　　本题考点：侵犯商业秘密罪的认定

　　正解思路：根据我国刑法第 219 条的规定，侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用所掌握的或者获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。这里解题的关键是侵犯商业秘密的客观行为，选项 A 、 C 、 D 都属于侵犯商业秘密的行为，只有选项 C 未规定在内。

　　另外要提醒考生的是，侵犯商业秘密罪属于结果犯，只有行为人实施了侵犯商业秘密的行为，并给商业秘密权利人造成重大损失，才构成本罪。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，侵犯商业秘密，涉嫌以下情形之一的，应予追诉：（ 1 ）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在 50 万元以上的；（ 2 ）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。（待续）

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