2006年司法考试通过率_2006司法考试冲刺重点难点(民法学)之代理概述
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一、代理的概念
代理是代理人于代理权限内,以本人名义向第三人为意思表示或受领意思表示,该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。代理制度其实是一种跟民事法律行为紧密结合在一起的制度,是为了辅助民事法律行为的实现。
二、代理的特征
(1)代理是一种民事法律行为。由于代理行为一定是以意思表示为核心,能够在被代理人和第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务,所以说代理行为主要体现为民事法律行为。在实践操作中,代理人从事的行为主要分为三类:一类,民事法律行为;二类,民事诉讼行为;三类,某些财政、行政行为。具有人身性质的民事法律行为不能够代理。
(2)代理是指以被代理人的名义为民事法律行为。在实践操作中有例外,如隐名代理。
(3)代理人是在代理权限内独立向第三人进行意思表示。
(4)代理人所为民事行为的法律后果,直接归属于被代理人,和代理人并无直接的关系。
三、代理和相关概念之间的区别
(一)代理和委托
委托又称委任,双方当事人约定由一方为他方处理事务的法律行为。代理一定是三方当事人之间的关系,而委托是指委托人和受托人之间的法律关系。两者之间有差异。只要是三方当事人的关系,一般来说是代理的法律关系。而委托强调的是代理人与被代理人之间的关系。
(二)代理与代表,主要体现在代理有两个人格,代表实际上人格只是一元的。作为代表人实施的行为不存在效果归属的问题,代理则存在。
(三)代理与行纪
行纪一定是有偿的,而代理可以是有偿的也可以是无偿的。另外,行纪行纪人一定是以自己的名义进行法律行为,而作为代理中的代理人则是以被代理人的名义进行法律行为。
四、代理的种类
根据代理权产生的原因的不同,有委托代理、法定代理、指定代理。最重要的是委托代理,因为委托代理是基于被代理人授权的意思表示而发生的代理。
根据代理人是由谁选任的,代理又可以分为本代理和复代理。这里掌握复代理。本代理,代理人是由被代理人选任或者依照法律规定而产生的代理,本代理是相对复代理而言的,没有复代理也就无所谓本代理。复代理,代理人为被代理人利益转托他人实施代理的行为。他实施的行为的结果直接归属于被代理人。
在这里主要注意:(1)是为了被代理人的利益;(2)事先取得被代理人的授权或者事后得到追认;(3)在紧急情况下得到复代理,《民通意见》第八十条规定,有四个要件:第一,急病、通信联络中断等特殊原因;第二,代理人自己已经不能办理代理事项;第三,不能与被代理人及时取得联系;第四,不及时转托他人,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失。
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