[2006年国家司法考试卷二]2006年国家司法考试试卷分析

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　　北京中天学校 罗翔 法学博士

　　2006司法考试已经降下帷幕，作为最大学科的刑法，实在有太多的经验值得总结。今年刑法学分值较之去年有大幅度攀升，客观选择题共40题60分，其中单项选择20题20分； 多项和不定项选择共20题40分。案例分析2题均涉及刑法，其分值至少15分。另外论述题(35分)直接涉及罪刑法定原则，当属刑法的分值。刑法学在整个试卷中达110分，占18%强，为历年最高。2006年刑法学试题与过去几年相比，难度略有加大，风格也愈加成熟。

　　总的说来，2006年的刑法学试题体现了司法考试的基本特点和发展趋势，那就是“基础知识、理论深度、通说观点”，这也是司法考试的必胜之道。

　　一、基础知识

　　今年刑法试题中的罪刑法定原则、主观心态、不作为犯罪、因果关系、单位犯罪、打击错误、转化犯中的共犯问题、自首与立功、缓刑与假释、交通肇事与故意杀人的区别、使用假币罪的认定、强奸罪的认定、抢劫及盗窃信用卡的处理、侵犯财产犯罪的区分、贩卖毒品罪、受贿罪的既未遂、挪用公款归个人使用的认定等等，均属刑法学最基础的知识。可以说，今年的刑法试题，考察范围不偏不怪，恰到好处，基本上覆盖了整个刑法学的最核心、最基础的知识。

　　二、理论深度

　　作为司法考试考察的第一大法，考生必须对刑法学的精神和理论有基本的了解，因为这是作为一个法律职业工作者所必须具备的基本素养。2006的刑法学试题，除了单位犯罪主体(卷二题5，如无特别指明，以下均为卷二)、罪数形态中的数罪并罚规定(题7)、刑期起算(题55)、强奸罪的认定(题57)包庇罪的法条竞合情况(题63)、交通肇事罪的认定(卷四案例分析题1第6问)可以从法条或相关司法解释中找到依据，其他所有试题，均需在法条基础上对其蕴涵的理论背景有深刻的把握。这其中尤以今年卷四的考察方式为著例，这也是今年司法考试最亮丽之处。今年的司法考试首次打通各部门法的学科壁垒，将民法、刑法、刑事诉讼法的知识融为一体，体现了命题人的匠心独运。它要求考生有整体的法科群意识，因为在真实的法律职业中，各个部门法是不可能割裂的。

　　最值得称道的也许是今年关于罪刑法定原则的论述题。在卷二题1中，罪刑法定原则露了一下脸，稍有刑法学常识的人都应该知道，罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往。然而，掌握到这一步远远不够。因为罪刑法定原则在中国刑法的确立，凝聚了几代刑法学人的心路历程，而在今天的司法实践中，它却屡遭突破，因此一个真正的法律职业者必须了解这个原则背后所蕴涵的真正精神。卷四第6题果然又出现了罪刑法定原则的身影。比较“‘民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。’与刑法中‘法无明文规定不为罪’原则的区别及理论基础。”如果不真正了解罪刑法定的理论背景、价值取向、甚至现代刑法的发展趋势，相信在此题上很难得到高分。

　　三、通说观点

　　刑法有许多争议问题，而司法考试作为一种标准化的考试，要求考生答题必须依据通说观点。比如卷二题17关于诈骗与盗窃的区别。虽然在刑法学界存在诈骗罪的交付意思必要说和非必要说的争论，但通说的观点还是采纳必要说，因此成立诈骗罪必须要有客观上的交付行为和主观上的交付意思，如果缺乏主观上的交付意思，则不能成立诈骗，因此a、c、d三个选项均非诈骗，以掉包手段骗取财物的行为成立盗窃(c选项)。如果考生硬要以一家之言为依据做答，那只能承担失分的结局。

　　四、重视真题

　　刑法学是相当成熟的学科，可考的知识点基本都在真题中出现，必须高度重视历年的真题。当然，重视真题绝不能简单的停留在对真题答案的认识，而一定要了解真题所涉及的相关知识与法律规定。

　　●民法篇

　　北京中天学校 谢鸿飞 法学博士

　　一、分值与命题特点

　　今年民法试题的分值与去年大致相同。纯粹民法题目的分值大概在70分左右；加上散见于法理、民诉等部分的题目，总分值在100分左右。与去年一样，民法的分值不再象以往那样集中在民法通则、合同法和担保法上，而呈现出相当分散的状态。

　　从整体上看，今年的民法试题不仅维持了去年的风格，还进一步强化了去年考题“活、新、难”的特点。具体可概括为：

　　1.理论性更为突出。今年卷3第1题就延续了05年关于“情谊行为”(好意施惠行为)的出题思路，考察民事法律关系与社交关系的区分；今年再次考察了债权人的撤销权与无效请求权的关系，而且难度大为增加(第51题)。与05年相比，06年没有重复以往的经典理论题目，如民事权利的分类等，但依然延续了05年的理论考察重点———物权基础理论。如区分所有权的法律效力(第55题)；地役权的设定与合同的对外效力(第56题)；共有(第7题)、“一物二卖”(不定项选择题)、占有(第93题)等。此外尚有法律行为性质的判断(第4题)、代位权的行使与仲裁条款(第54题)等。在所有理论题目的考察方面，最突出的应该是卷4的第6题。本题考察的是民法法源(该条规范为瑞士民法典首创，为中华民国民法典继承)与罪刑法定的关系，理论难度相当大，如果没有掌握民法和刑法最精深的原则，是无法作答的。

　　2.复合性考察模式相对减弱。近年来民法试题都偏重知识复合性的出题方式，强调知识点的叠加(尤其是在选择项的设置上)，以提高司考的难度。复合性的体现有二：一是法律关系的复合，即在案例中将不同的法律事实加在一起(甚至是强加)；二是法律制度的复合，强调法律条文的综合运用能力。今年因为更强调考察新知识点，所以复合性考察模式相对去年有所减弱，尽管如此，今年的考题依然相当强调复合性。如宣告死亡与法定继承(第2题)、合同法分则中的法定解除权(第52题)、承揽合同的解除、违约责任与留置权(第53题)等。另外，06年的试题也延续了在一个选择题目下考察多个知识点的模式，如第93题既考察了不动产买卖中标的物风险的承担，又考察了占有的理论分类；第61条考察了融资租赁合同与一般租赁合同的几个重要区别。

　　3.淡化传统重点，强调全面考察

　　06年与05年的题目都逐渐淡化了传统的司法考试重点。以往命题的重点如代理、不当得利、表见代理、双务合同的抗辩权、预期违约、行纪合同、夫妻共有财产、法定继承中遗产的分配等，今年都没有涉及。06年试题对“重者恒重”的司考规律体现得并不充分。但这并不意味着06年的题目是完全另起炉灶，也有相当一部分题目重复了以前的重点，如善意取得、一物二卖、宣告死亡中的再出现人制度、合同相对性、无因管理、第三人履行、可撤销婚姻、夫妻共同债务、环境侵权、法定继承人以外被继承人抚养较多的人的继承权、合同撤销与缔约过失责任、民事合伙的认定、留置权的成立条件、诉讼时效经过的诉讼法效力等。

　　4.强化对新知识点的考察，对法条考察的难度增大

　　与05年一样，06年的一些民法题目是第一次考察。这类题目的对象主要有两类：一是近年来新增加的司法解释，如关于建设工程施工合同纠纷案件解释(第62题)、商品房买卖的司法解释(不定项选择题)等。05和06年的试题都重点考察了人身损害赔偿司法解释(第11题、13题)。二是从没有进入司法考试的司法解释条文，如担保法解释第88条关于以移转占有请求权的交付方式设定质押的规定(第8题)、担保法解释第56条关于抵押合同没有生效时的赔偿责任的规定(第9题)、继承法解释第19条关于养子女对生父母的继承权的规定(第22题)、担保法解释第34、第36条关于保证期间与保证诉讼时效的规定(第59题)等。最后这一问题与去年考察的人保与第三人提供的物保的关系，是担保法解释中最有争议的疑难问题。

　　最后需要注意的是，今年的司法考试也强调回归常识。司考民法中以往出现过“擦车案”和“扔牛奶案”，今年又出现了销售员从自己的提成中支付“回扣”案(第5题)。解决这些案例，常常需要诉诸常识，诉诸于朴素的公平观念。第4题的借钱案和第11题帮助忘带钥匙的邻居进门的案件也同样体现了司考对常识的尊重。

　　●法理学与论述题

　　北京中天学校 李红勃 法学博士

　　一、法理学

　　在国家司法考试的全部内容中，法理学是相当特殊的一个学科，它不关注具体的制度，而是重在阐述法学的一般原理。很多考生反映法理学试题的难度大，这其实是和课程的特点相关的。

　　2006年司法考试法理学共有题目15道，包括单选题7道，多选题6道，不定项题2道，总计23分，在第一卷中的分值比例为15.3%。法理学的具体考查情况见下面图表：

　　题号考查形式知识点

　　1案例分析法律原则；法的价值；法律解释

　　2直接提问法与宗教

　　3案例分析立法中的法律冲突解决

　　4直接提问法与社会；法与和谐社会；法与节约型社会

　　5案例分析法律责任竞合；法律解释

　　6直接提问法与科技

　　7直接提问法律解释

　　51案例分析法律关系；法律事实

　　52案例分析法律原则

　　53案例分析法的传统；法的现代化

　　54案例分析法与道德；法的规范作用

　　55案例分析法律规则；法的规范作用；

　　法律推理

　　56案例分析法律解释；法的事实判断与

　　价值判断

　　91案例分析法律推理

　　92案例分析法的渊源；司法的基本原则

　　与2005年情况相比，今年法理学考查出现了新的特点与变化，具体说来有五个方面：(1)大量的案例考查。法理学的知识重在理解而非简单记忆，因此考试形式越来越侧重案例分析，在今年法理学的全部15道题目中，通过案例进行考查的有11道，占全部题目的73.3%；(2)一个题目多个考点。从上表可以看出，一道题目只考核一个知识点的情形越来越少，相反，在一道题目中同时考查多个知识点的趋势已经非常明显了，在全部题目中有10道属于这种情形；(3)重大考点比较集中且多次出现。法理学中的重大理论问题依然扮演了试卷中最重要的角色。在2006年中天学校的课堂上，我曾跟学员讲：“重大理论问题必然是考试的重点所在，法的要素、法的作用、法律价值、法律关系、法律解释与法律推理属于常考甚至必考的内容”，事实证明的确如此；(4)当年大纲增加的新考点成为考试热点。比如，法律责任竞合、法与和谐社会、节约型社会等，大纲一增加，马上就在考试中出现；(5)冷僻考点浮出水面。法与宗教、法与科技，这些考点以前几乎没有考查过，今年终于出现在试卷中。

　　2006年法理学考查的新变化提醒未来考生，在复习法理学这门理论性很强的课程时，一定要把原理弄懂而不是简单记忆，在平时的学习中，要有意识地运用法理学的方法与原理来解释、分析身边的具体法律问题。

　　二、论述题

　　论述题是司法考试中一个重要的题型，与其他题目不同，论述题具有较强的综合性和理论性，它的目在于测验考生能否作到“象律师一样思考”(thinkinglikealawyer)。

　　2006年的论述题共有两道题目，分值比往年有大幅度提升，达到70分，几乎占据了第四卷的半壁江山，这是自2003年以来国家司法考试的一个重大变化。从某种意义上讲，如果这样的考查模式不属于例外和异常情况，则表明司法考试将进一步加强对考生法律理论和法学素养的考查，而这对非法学专业的考生来说是一个需要重视的问题。

　　2006年的第一道论述题属于“案例材料+封闭提问型”题目，在提供案例材料之后，要求考生运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论，并结合该事件论述依法治国和公平正义的法治理念；而第二道题目则属于“命题作文型”题目，给出一个主题，同时提供了三种思考路径，考生选择其一展开论述。与以前的考试相比，今年的论述题相对比较容易，因为出题人已经为我们提供了相当明确的思路，考生不需要自己再从材料中提炼观点。

　　关于第一道论述题，考生可以尝试按这样的思路来完成文章：首先，要从行政法的角度对该市政府的行为进行评价。总的观点可以是：市政府的行为不当。原因有二：市政府在投资行动的事前没有依法充分论证，决策草率，更重要的是事后在作出对投资方不利的行政决定时没有尽到通知义务，而这在某种程度上违反了正当程序的原则；市政府在2002年的项目审批及其相关立法违反了国务院的有关规定。其次，在上述分析基础上，考生需要结合该事件论述依法治国和公平正义的法治理念。需要突出的观点是：依法治国的核心是行政法治，也就是政府必须依法行政；法治社会是公平正义的社会，而政府行为必须体现公平正义。

　　关于第二道论述题，“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”这个民法原则我在中天学校的课堂上曾专门讲过，是一个关于法律渊源的重大理论问题。试卷提供了三个思考角度：(1)比较该规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础。这里需要谈两个问题：两个原则的区别何在，为什么会存在这样的区别。后一个问题应该是论述的重点，考生可以从民法和刑法的法律性质、价值取向、法律功能等角度来论证这种区别；(2)从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。这里考生首先需要阐释法的渊源的涵义、分类及其在法律适用中的地位，然后要结合民法的私法性质讨论民事审判中对非正式法律渊源应用的合理性基础；(3)从法律解释与法律推理的角度分析该规定在法律适用上的价值与条件。从法律解释与推理的角度讲，民法中这条原则的最大价值是：它能有效拯救成文法的不足，可以用习惯及法理弥补现有法的漏洞，可以保证法官进行价值推理以实现个案正义甚至推进法律进步。但是，习惯及法理在司法中的运用必须要有严格条件：必须是法律没有明文规定，习惯或法理不能违背法的基本精神，而且，法官必须为其解释和推理提供充分的论证与说明。

　　论述题已经成为司法考试中一种相当成熟和重要的考试形式，考生务必给予高度重视，平时应当有意识地关注社会热点与学术争议，坚持阅读报刊杂志上的法律评论文章，以不断提高自己的法律分析能力、法律论证能力和法律表达能力。

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