[司法考试刑法主观题]司法考试生死之战—刑法篇（一）

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　得民法（民诉）者获天时 得刑法（刑诉）者占地利

　　一 刑法原理

　　（一）刑法的基本原则

　　（2000、卷二、单、25） 甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定？（ ）

　　A. 聚众淫乱罪

　　B. 组织淫秽表演罪

　　C. 寻衅滋事罪

　　D. 无罪

　　参考答案： D

　　本题考点：罪行法定原则的适用。

　　正解思路：在公园发生性关系，法律没有明文规定为犯罪，即查遍刑法未见有公然性交罪的规定，故属于法无明文规定为犯罪的行为，不认为犯罪。

　　难点是，说起来容易做起来难。确定一个行为在法律中没有规定为犯罪，需要把自己的全部刑法学知识库检索一个遍，“挂一漏万”的可能性都没有，扪心自问，你复习到这种程度了吗？而且是在没有机会查阅法律、 3 分钟内作出回答，所以谁也没有这个把握，连专家恐怕也只有“猜”。作为考生，对本题仅仅了解罪行法定原则还有这种考法也就足够了。

　　通幽捷径：在这里，从罪刑法定的角度解答可能有点舍近求远。简单的方法是使用排除法。该行为明显不具有 B 、 C 的特征，也不符合聚众淫乱罪的特征，因为聚众淫乱罪的“聚众”至少需要三人以上，二人是不能构成该罪的。排除其它选项，自然得出无罪的结论。

　　（二）刑法的适用范围

　　（1997、卷二、单、21） 李某因倒卖外汇于 95 年 9 月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑 5 年。修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法无此罪名，要求改判无罪。法院应当如何处理？（ ）

　　A. 撤销原判，改判无罪

　　B. 释放并给予国家赔偿

　　C. 驳回申诉，维持原判

　　D. 考虑到李某已服刑 2 年，改判为有期徒刑 2 年并予释放

　　参考答案： C

　　本题考点：刑法的溯及力。

　　正解思路：本题是刑法溯及力从旧兼从轻原则的适用范围问题。从轻只适用于“未决案”，即法律生效前发生的未经审判或者判决尚未确定的案件。从旧兼从轻原则适用的范围是：该法规生效前发生的并且未决的案件，不适用于已决案。

　　二 犯罪与犯罪构成

　　（一）犯罪基本概念和特征

　　（二）犯罪构成

　　（1998、卷二、多、59） 陈某（ 15 周岁）因喜好计算机，于某日深夜潜入一公司内盗窃价值 3 万余元的计算机原器件（事发后均被追回）。问：对陈某应当如何处理？（ ）

　　A. 追究刑事责任

　　B. 不追究刑事责任

　　C. 从轻、减轻处罚

　　D. 责令他的家长加以管教

　　参考答案： BD

　　本题考点：刑事责任年龄。

　　正解思路：依据是刑法第 17 条的规定：“已满 16 周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。……因不满 16 周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”根据该规定 15 岁的人对盗窃不负刑事责任因此不追究刑事责任，责令他的家长加以管教。这种问题很简单，但是一定要记准确。否则在这种题上丢分太可惜。

　　不指望在这种题上拿分还能指望在什么题上拿分？对 2000 年度和 2002 年度“下列哪种说法是错误的？”或“下列哪种说法是正确的？”之类的多选题，一般人根本不要指望拿分。

　　（2002、卷二、多、41）对下列哪些情形就当追究刑事责任？（ ）

　　A.15 周岁的甲在聚众斗殴中致人死亡

　　B.15 周岁的乙非法拘禁他人使用暴力致人伤残

　　C.15 周岁的丙贩卖海洛因 8000 克

　　D.15 周岁的丁使用暴力奸淫幼女

　　参考答案： ABCD

　　本题考点：刑事责任年龄。

　　正解思路：本题是责任年龄和有关转化罪规定问题。对 A 和 B 选项的情形，法律明文规定以故意杀人罪或故意伤害罪（重伤）论处； C 和 D 选项分属贩卖毒品罪和强奸罪，本题四个选项均在刑法第 17 条规定的已满 14 不满 16 周岁应当负刑事责任的范围内。（待续）

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