民事诉讼和仲裁的区别|民事诉讼与仲裁历年试题及解析（下）

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　　三、不定项选择题：

　　（2002年）

　　（四）王某面临多起民事纠纷，拟通过诉讼或仲裁的方式解决，但王某对诉讼和仲裁的作用以及两者相互之间的区别联系等不够了解，遂就有关问题进行咨询。请回答下列94-96题。

　　94.下列有关仲裁与民事诉讼两者的关系的表述中哪些是正确的？

　　A.各类民事纠纷既可以用伸裁的方式解决，也可以用诉讼的方式解决

　　B.请求仲裁机构解决纠纷，应当以双方当事人之间有仲裁协议为条件，而进行民事诉讼则不一定要求双方当事人之间有进行民事诉讼的协议

　　C.仲裁案件，通常情况下不公开审理，而法院审理民事案件通常情况下应公开审理

　　D.审理案件的仲裁员可以由双方当事人选定或仲裁委员会主任指定，审理案件的法院审判员则原则上不可以由当事人选定，除非经人民法院院长同意

　　答案及解析：BC 《仲裁法》第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”可见A项错误。《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”而提起诉讼则是当事人的法定权利，不依赖于约定。故B项正确。《仲裁法》第40条规定：“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。”而民事诉讼的原则之一则是公开审理原则，故C项亦正确。依照《仲裁法》第31、32条规定，仲裁员可由当事人选定，在规定的期限内为选定者，由仲裁委员会主任指定，而法院审判员则无论如何不能由当事人选定，故D项错误。

　　95.法院对仲裁裁决的监督主要表现在哪些方面？

　　A.当事人不服仲裁裁决的。可以到法院另行起诉

　　B.当事人认为仲裁裁决具有可撤销情形的，可以向有关法院申请撤销仲裁裁决

　　C.人民法院在仲裁裁决具有不应当执行的情形下，裁定不予执行仲裁裁决

　　D.人民法院在执行仲裁裁决过程中，发现仲裁裁决有错误，可依职权予以改变

　　答案及解析：BC 《仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”可见A项错误。仲裁裁决与法院裁判是相互独立的两种纠纷解决方式，故法院无权改变仲裁裁决，否则无异于法院代行仲裁机构的职责。故D项错误。

　　96.法院对仲裁活动支持表现在下列哪些方面？

　　A.当事人在仲裁中申请财产保全且符合条件的，由人民法院裁定采取财产保全措施

　　B.在仲裁过程中，出现妨害仲裁秩序的情形，仲裁委员会可以向法院请求排除妨碍

　　C.具有给付内容的仲裁裁决生效后，在义务人拒不履行义务时，权利人可以向有关法院申请执行仲裁裁决

　　D.法院可以以适当的方式对仲裁委员会的仲裁业务进行业务指导

　　答案及解析：AC 依据《仲裁法》第28条第2款关于：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的规定提交人民法院”的规定，A是正确的。依据《仲裁法》第62条关于“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”的规定，选项C是正确的。

　　（五）鲁天（男）与谢威（女）于1989年结婚，婚后二人感情不和，常为琐事争吵。谢威多次与鲁天协商离婚，均因财产处理问题无法达成一致而未成。1999年3月谢威向法院提起诉讼，要求解除与鲁天的婚姻关系。据此，请回答下列97-100题。

　　97.如果鲁天在1999年3月谢威向法院起诉前两年已离家出走，法院应如何处理？

　　A.法院不能受理该案，应当告知谢威先按特S11程序申请宣告鲁天为失踪人

　　B.法院可以受理该案并且应在审理过程中同时宣布鲁天为失踪人

　　C.法院不能受理该案，因为被告在起诉时下落不明

　　D.法院可以受理该案并应用公告方式向鲁天送达诉论文书

　　答案及解析：D 《民诉法意见》第151条的规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”

　　98.如果法院审理该案的过程中发现谢威怀孕己3个月，法院应当如何处理？

　　A.作出驳回起诉裁定

　　B.应当判决不准许离婚

　　C.中止诉讼，待谢威分娩后1年再继续审理

　　D.可以继续审理

　　答案及解析：D 《婚姻法》第34条特别规定：“女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”

　　99.如果法院在审理后认为原告与被告的感情确以破裂因而判决离婚并就财产分割问题一并做出处理，判决生效后谢威认为法院判决不公正，她可以就哪些方面问题申请再审？

　　A.就判决涉及的财产分割问题可以申请再审

　　B.对判决准许离婚可以申请再审

　　C.就判决书中的笔误可以申请再审

　　D.就子女的抚养权问题可以申请再审

　　答案及解析：AD 《民诉法》第181条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”B错误。《民诉法意见》第209条规定：“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第179条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。”A正确。由此可以推出D也是正确的。依据《民事诉讼法》第140条关于“用裁定补正判决书中笔误”的规定，选项C是错误的。

　　100.如果法院的离婚判决生效后一年，谢威听说鲁天在1994年曾因设计了一个办公软件而被公司奖励了15万元，鲁天用这15万元为自己购买了一套商品房，原判决中没有涉及该房子的处理。谢戚向原审法院申请再审，法院应如何处理？

　　A.接受申请并进行再审

　　B.可以组织双方当事人对房子的分割进行调解，调解不成驳回申请

　　C.应当不予受理

　　D.应当告知谢威另行起诉

　　答案及解析：D《民诉法意见》第209条规定：“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。”

　　（2003年）

　　（四）乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万元人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。请回答以下93－97题。

　　93.如果甲对丙提起诉讼，法院在下列何种情形下不应当受理？

　　A.甲对乙的债权未到期

　　B.甲向A市的法院起诉

　　C.乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权

　　D.甲以乙的名义起诉

　　答案及解析：ABD 债权人代位权具有以下特征：①债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义行使债务人的权利，②债权人代位权的行使，针对的是债务人不行使到期债权的消极行为，③债权人代位权在内容上是为了保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保护债务人的财产也可以行使代位权。《合同法解释（一）》第14条规定，债权人依照合同法第73条的规定提出代位诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

　　94.假设法院受理甲对丙提起的诉讼，下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的？

　　A.乙在诉讼中是有独立请求权的第三人

　　B.乙在诉讼中是无独立请求权的第三人

　　C.如果参加诉讼，就处于共同原告的地位

　　D.乙在诉讼中处于共同被告的地位

　　答案及解析：ACD 依《合同法解释（一）》第16条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。根据第三人参加诉讼的根据不同，可以将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。前者对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，后者仅与他人案件的处理结果有法律上的利害关系。

　　95.在代位权诉讼中，关于债权人、债务人、次债务人三方的关系，下列何种说法是正确的？

　　A.次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张

　　B.债务人对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉

　　C.债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担

　　D.债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保

　　答案及解析：ABCD A、B项正确，依合同法解释（一）第18条规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。C 正确，依合同法解释（一）第19条规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。D正确，依合同法解释（一）第 17条规定，在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

　　96.如果甲在向丙提起诉讼前，已经向乙提起了要求返还借款的诉讼，在甲对乙提起的诉讼裁决发生法律效力以前，法院对甲与丙之间的诉讼应当如何处理？

　　A.延期审理

　　B.中止该诉讼

　　C.终结该诉讼

　　D.继续诉讼，作出判决

　　答案及解析：B 依合同法解释（一）第15条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。

　　97.法院如果判决丙支付货款，那么以下何种做法是正确的？

　　A.判决丙直接将货款60万元交付给甲，甲扣除50万元及利息后，将余下的钱支付给乙

　　B.判决丙直接将货款60万元交付给乙，乙将50万元并加上利息支付给甲

　　C.判决丙直接将50万元及利息支付给甲，并将剩下的10万元货款支付给乙

　　D.判决丙将50万元及利息支付给甲

　　答案及解析：D 根据《合同法解释（一）》第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

　　（五）患者甲与某医院发生医疗纠纷。甲认为由于该医院误诊，导致其疾病没有及时得到治疗，造成了财产和精神上的损害，故向法院提起诉讼，要求医院承担相应的民事责任。甲提出病历和X光片保存在医院，只要医院出示病历和X光片就可以证明医院对此负有责任。请回答以下98－100题。

　　98.原告对以下何种争议事实负有举证责任？

　　A.甲在该医院就诊的事实

　　B.医疗行为与损害事实之间是否存在因果关系的事实

　　C.损害数额

　　D.医生诊断时是否存在过错的事实

　　答案及解析：AC 根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（八）项的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。关于损害事实的证明就没有倒置，仍然由权利人即受害人加以证明。

　　99.如果X光片在本案作为证据，则该证据属于民事诉讼法规定的何种证据？

　　A.物证

　　B.书证

　　C.视听资料

　　D.鉴定结论

　　答案及解析：C 视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。

　　100.假设医院提出甲的病历等有关资料因医院工作人员保管不善而丢失，无法提供，以下何种说法是正确的？

　　A.原告不能提出其他证据证明医院有责任时，原告应当承担败诉的后果

　　B.法院不考虑病历等有关资料的证据意义，根据其他有关证据认定事实

　　C.由于病历等有关资料保存在医院，在医院无正当理由拒不提供该资料时，法院就可以推定原告的相关主张成立

　　D.法院只有在查清案件的事实基础上才能作出判决，如果由于该资料丢失，导致案件主要事实不清，法院应当裁定驳回起诉

　　答案及解析：C 证明责任，又称举证责任，是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果。依《民事证据规定》第75条规定， 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

　　（2004年）

　　（四）某纺织公司诉某服装公司欠款20万元，法院判决纺织公司胜诉，执行过程中法院发现服装公司无力偿还，但某商场欠服装公司货款10万元，早已到期，一直未还。请回答以下94—97题。

　　94.此种情况下，谁可以提出执行商场的到期债务？

　　A.纺织公司

　　B.服装公司

　　C.法院依职权主动执行

　　D.法院征得商场同意予以执行

　　答案及解析：AB 合同法第73条第1款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

　　95.法院如果执行商场对服装公司的到期债务，应当通知商场向谁履行？

　　A.纺织公司

　　B.服装公司

　　C.纺织公司或服装公司

　　D.向法院交付，然后再由法院转交

　　答案及解析：A 合同法解释（一）第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

　　96.商场在履行通知指定的期间内提出异议的，法院应当如何处理？

　　A.对异议进行审查，异议成立的，停止执行

　　B.对异议进行审查，异议不成立的，予以强制执行

　　C.对异议不进行审查，但也不得强制执行

　　D.商场对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行

　　答案及解析：CD 最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第64条规定，第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。

　　97.商场如提出下列意见，何者不构成异议？

　　A.商场与纺织公司之间不存在债权债务关系

　　B.商场没有偿还能力

　　C.商场与服装公司之间互有债务拖欠，债务抵消后，商场不欠服装公司款项

　　D.服装公司的服装不合格，商场对所欠服装公司10万元的货款不同意支付

　　答案及解析：AB 理由同上题。

　　（五）某省电视剧制作中心摄制的作品《星空》正式播出前，邻省的某音像公司制作了盗版光盘。制作中心发现后即向音像公司所在地的某区法院起诉，并在法院立案后，请求法院裁定音像公司停止生产光盘。音像公司在接到应诉通知书及停止生产光盘的裁定后，认为自己根本不是盗版，故继续生产光盘。请回答以下98—100题。

　　98.对于本案，何种确定管辖的方式是正确的？

　　A.以被告所在地确定管辖法院

　　B.以该光盘销售地确定管辖法院

　　C.以光盘生产地确定管辖法院

　　D.以原告所在地确定管辖

　　答案及解析：ABC 民事诉讼法第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。民诉意见第28条规定，民事诉讼法第29条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

　　99.法院裁定音像公司停止生产光盘是什么措施？

　　A.诉前财产保全

　　B.诉讼财产保全

　　C.证据保全

　　D.先予执行

　　答案及解析：D 民事诉讼法第97条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：①追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；②追索劳动报酬的；③因情况紧急需要先予执行的。民诉意见第107条规定，民事诉讼法第97条第③项规定的紧急情况，包括：①需要立即停止侵害、排除妨碍的；②需要立即制止某项行为的；③需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；④追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

　　100.被告在法院作出停止生产光盘的裁定后仍继续生产，法院可如何处理

　　A.尽快判决被告败诉并开始执行

　　B.采取强制执行措施

　　C.对主要负责人或直接责任人员实施拘留

　　D.对音像公司处以罚款

　　答案及解析：BCD 依民诉参见第254条，B对，依民诉第102条第1款第（六）项及该条第2款，C对D对。

　　四、案例分析题：

　　（2002年）

　　八、（本题10分）

　　居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟（居住在甲市B区），乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂（位于甲市L县）签定了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺（常年居住在甲市D区），为客户李有良（居住在甲市E区）修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。问：

　　1.李有良应以谁为被告？

　　答：以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为共同被告。本题考被告的确定。《民诉法意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”个体工商户乔小伟是直接致损人钱财旺的雇主，理当作为本案被告。《民诉法意见》第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。“本案适用第2款，确定乔小伟与乔大伟为共同被告。《民诉法意见》第43条规定：”个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。“据此，正华汽车修理厂亦成为共同被告。

　　2.哪些法院对本案有管辖权？

　　答：甲市A区、B区、C区与甲市L县法院皆有管辖权。李有良以侵权起诉，《民诉法》第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”侵权行为地在甲市C区，三被告住所地分别在甲市A区、B区与L县。李有良以违约起诉，《民诉法》第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”合同履行地在甲市C区。

　　3.就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院？

　　答：应由先立案的法院管辖。《民诉法》第35条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”

　　4.若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院？

　　答：由争议方协商解决，协商不成的，报请其共同的上级法院指定管辖。《民诉法》第37条第2款规定：“人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”

　　5.若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理？

　　答：由上级法院以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或指定其他法院审理，或者由上级法院提审。《最高法院关于在经济审判工作中严格执行（中华人民共和国民事诉讼法）的若干规定》第4条规定：“两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决之前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。”

　　（2003年）

　　六、（本题13分）

　　案情：太阳公司经营房地产开发，在有偿取得某幅土地的使用权之后，由于资金困难，与月亮公司签订了合作开发合同，约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后，环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实际履行。三方之间由此发生纠纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁，请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效，并裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议，请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决书。仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议，一名认为应当制作调解书，首席仲裁员认为应当制作裁决书，最后按仲裁庭首席仲裁员的意见，根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人。此后月亮公司向法院起诉，请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。

　　问题：

　　1.月亮公司在得知环球公司申请仲裁后，能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序？为什么？

　　2.环球公司在仲裁裁决书生效后，能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人？为什么？

　　3.仲裁委员会制作裁决书在程序上是否合法，为什么？

　　4.在仲裁裁决已确认太阳公司与环球公司的合同有效的情况下，法院能否判决太阳公司与月亮公司之间的合同有效？为什么？

　　5.月亮公司是否有权以仲裁的程序违反法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决？为什么？

　　6.对仲裁裁决中已经认定的事实，太阳公司在诉讼中能否免除举证责任？为什么？

　　答案：

　　1、不能（1分）。因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同，太阳公司与环球公司签订的合同其仲裁条款对月亮公司无效，月亮公司不是该仲裁协议的主体（1分）。

　　2、不能（1分）。因为本案虽然存在两个有联系的合同关系，在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼案件的处理已无法律上的利害关系，它与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决所确定。本案不能形成有独立请求权的第三人，也不能形成无独立请求权的第三人（1分）。

　　3、合法（1分）。因为仲裁法规定当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请（1分）；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出（1分）。

　　4、能（1分）。因为合同是否有效取决于该合同是否具备法定的有效要件，关于同一项目的两份合同只要都具备有效要件，可以同时有效，但只能履行其中一份合同（1分）。

　　5、无权（1分）。因为只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决，月亮公司不是仲裁案件的当事人（1分）。法律依据：仲裁法58条规定。

　　6、能免除（1分）。已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明（1分）。法律依据：《证据规定》第9条第（五）项规定。

　　（2004年）

　　四、（本题20分）

　　案情：位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。

　　法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。

　　二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。

　　问题：

　　1.何地法院对本案具有诉讼管辖权？

　　2.假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决？

　　3.一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确？为什么？

　　4.双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据？为什么？

　　5.原告关于管辖权的上诉理由是否成立？为什么？

　　6.假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理？

　　7.对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么？

　　8.天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据？

　　答案：

　　1.乙区法院和丙区法院。

　　2.请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

　　3.正确，原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。

　　4.录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当双方签字。

　　5.不成立。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。

　　6.裁定撤销原判，驳回起诉。

　　7.可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

　　8.不能，在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

　　七、（本题25分）

　　甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。”乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。

　　作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权益。针对本案的实际情况，你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明理由。

　　答题要求：

　　1.运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；

　　2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；

　　3.字数不少于500字。

　　论述要点提示：

　　（一）乙可以选择如下三种方式来维护自己的权益

　　1.通过基层人民调解委员会调解

　　2.以甲侵犯其人格权为由向人民法院提起民事诉讼

　　3.以侮辱罪向人民法院提起刑事诉讼，并提起附带民事诉讼

　　（二）在上述三种方式中，第2种（或第1种、或第3种）最具优越性

　　1.通过调解方式解决该案问题的优势及不足

　　2.通过刑事附带民事诉讼的方式解决该案问题的优势及不足

　　3.通过民事诉讼的方式解决该案问题社会效果更好，更具优越性

 

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