司法考试中的疑难问题_司法考试疑难问题解答（一）

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问题１．２０００年１月，甲公司的高级工程师乙研制出一种节油装置，完成了该公司的技术攻坚课题，并达到国际领先水平。２月，甲公司将该装置样品提供给我国政府承认的某国际技术展览会展出。３月，乙未经单位同意，在向某国外杂志的投稿论文中透露了该装置的核心技术，该杂志将论文全文刊载，引起甲公司不满。６月，丙公司依照该杂志的报道很快研制了样品，并做好了批量生产的必要准备。甲公司于７月向我国专利局递交专利申请书。１２月，丁公司也根据该杂志的报道开始生产该节油装置。２００３年５月７日，国务院专利行政部门授予甲公司发明专利，２００３年７月，甲公司向法院提起诉讼，分别要求丙公司和丁公司停止侵害并赔偿损失。
    １．甲公司能否要求丙公司停止侵害并赔偿损失？

    Ａ．甲公司有权要求丙公司停止侵害并赔偿损失

    Ｂ．甲公司有权要求丙公司停止侵害，但无权要求赔偿损失

    Ｃ．甲公司无权要求，因丙公司有权在２００４年５月７日前制造该专利产品

    Ｄ．甲公司无权要求，因丙公司有权在原有范围内继续制造该专利产品

    解答：本题考查不视为侵犯专利权的行为。根据专利法第六十三条的规定，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，不视为侵犯专利权，该情形下行为人的权利属于先用权，即使该项专利权被授予后行为人仍然可以行使先用权。本案丙公司“研制了样品，并做好了批量生产的必要准备”在先，而甲公司“递交专利申请书”在后，因此，甲公司无权要求丙公司停止侵害并赔偿损失，丙公司有权在原有范围内继续制造该专利产品。参考答案：Ｄ

    ２．丁公司实施甲公司发明的行为是否构成侵权行为？

    Ａ．构成侵权行为

    Ｂ．不构成侵权行为

    Ｃ．２００３年５月７日后的实施行为构成侵权行为　

    Ｄ．２００３年７月后的实施行为构成侵权行为

    解答：本题考查专利侵权行为。专利侵权行为是指在专利的有效期内，行为人未经专利权人许可且无法律依据，以生产经营为目的实施他人专利的行为。专利法第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。甲公司于２００３年５月７日被授予发明专利，这就已经是在专利的有效期内了，而不是等到起诉时，丁公司的实施行为构成侵权行为。

    此外，发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明的，应当支付适当的使用费，这是专利法赋予专利权人的临时保护权。因为从专利申请日到专利申请文件公开日直至专利授权日，专利申请和审查时间较长，临时保护制度从一定程度上可以弥补发明专利申请人的合法权益得不到有效保护的缺陷。专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。参考答案：Ｃ

    ３．甲公司可以在起诉前向法院申请采取什么措施保护自己的合法权益？   

    Ａ．申请诉前禁令

    Ｂ．申请诉前先予执行

    Ｃ．申请诉前财产保全

    Ｄ．申请诉前证据保全

    解答：本题考查知识产权诉讼特殊程序问题——诉前临时措施。

    知识产权诉讼特殊程序问题包括管辖、举证责任、当事人、诉前责令停止侵权行为、诉前财产保全、诉前证据保全等，本题涉及后三种情况。根据专利法第六十一条，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。其中“申请采取责令停止有关行为”即为申请诉前禁令。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条规定，人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。人民法院可以根据当事人的申请，依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条的规定进行财产保全。民事诉讼法第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

    先予执行是指法院对某些民事案件在受理案件后终审判决作出前，为解决一方当事人的生活或生产经营急需，根据其申请，裁定另一方当事人给付申请人一定的财物，或者实施或停止实施某种行为，并立即执行的制度。民事诉讼法第九十七条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。本案显然不属于可以先予执行案件。参考答案：ＡＣＤ

    问题２．甲旅行社的欧洲部副经理李某，在劳动合同未到期时提出辞职，未办移交手续即到了乙旅行社，并将甲社的欧洲合作伙伴情况、旅游路线设计、报价方案和客户资料等信息带到乙社。乙社原无欧洲业务，自李某加入后欧洲业务猛增，成为甲社的有力竞争对手。现甲社向人民法院起诉乙社和李某侵犯商业秘密。

    法院如认定乙社和李某侵犯甲社的商业秘密，须审查什么事实？

    Ａ．甲社所称的“商业秘密”是否属于从公开渠道不能获得的

    Ｂ．乙社的欧洲客户资料是否有合法来源

    Ｃ．甲社所称的“商业秘密”是否向有关部门申报过“密级”

    Ｄ．乙社在聘用李某时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息

    解答：本题考查侵犯商业秘密行为的认定。对于侵犯商业秘密案件，首先要查明商业秘密是否存在，如果没有受法律保护的权利也就谈不上权利的侵犯。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”即该信息属于从公开渠道不能获得的，这是“商业秘密”的判断标准之一，Ａ项当选。显然，如果乙社的欧洲客户资料有合法来源，如权利人授权，则不构成侵权，Ｂ项当选。商业秘密与“密级”无关，Ｃ项不符合题意。

    根据反不正当竞争法等有关法规，侵犯商业秘密行为有以下几种情形：一、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；三、与权利人有业务关系的单位和个人、权利人的职工违反合同约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。据此，在认定侵犯商业秘密行为时，应当审查本案中的乙社在主观上是否存在过错（包括故意和过失），也即在聘用李某时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息。本题是典型的因员工的跳槽行为导致企业商业秘密流失的案件，这也是商业秘密纠纷案件的主要表现形式之一。参考答案：ＡＢＤ目的实施他人专利的行为。

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