[法律出版社2004年司法考试模拟题(试卷4)答案]法律出版社2004年司法考试模拟题(试卷4)

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试 卷 四
  提示：本试卷为案例(实例)分析题。请将各题答案书写在答题纸的对应位置上，勿在卷面上直接作答。

  一、（本题15分）
某甲是某私营电器厂（不具有法人资格）的副厂长，1988年4月因为犯诈骗罪被判处有期徒刑9年，1993年11月12日假释。假释考验期至1997年2月6日。1995年下半年，甲某为骗取贷款，比照银行印章的样式，伪造了农业银行某办事处的储蓄章和行政章，并套取整存整取存单的样本，印制大量空白存单。然后制作2份金额各为100万元的假存单，并持该假存单到某信用社以电器厂的名义要求抵押贷款，从某信用社开出2份抵押证明，盖上私刻的有关印章，以此假存单和抵押证明从银行，骗取贷款200万元。此后，甲某又以同样的方式先后14次骗取贷款1200余万元。贷款大多用于偿还电器厂的贷款。案发前，归还银行贷款200余万元。案发后，追回赃款和财物价值600余万元，尚有近500万元无法追回。
请回答下列问题：
1.甲某的行为构成何罪？

2.本案是否属于单位犯罪？

3.应当如何定罪处罚？

二、(本题10分)
某山区农民刘甲因左眼失明，容貌丑陋，年近40尚未娶亲。1999年10月，刘甲经人介绍以5000元从人贩子手中买回一被拐卖的湖南籍妇女，当晚刘甲强迫该妇女拜堂成亲，并欲与该妇女发生关系。该妇女誓死不从，刘甲遂将其推入柴房，用铁链将门锁死，并扬言：“不乖乖地听话做我老婆，就关你一辈子!" 10天后，刘甲闯进柴房欲强行与该妇女发生性关系，该妇女奋力反抗，大声呼救。声音招来刘甲弟弟刘乙，妹妹刘丙。刘甲骂道：“笨蛋!看什么?还不赶快过来帮忙!”于是刘乙上前按住该妇女的脚，刘丙按住该妇女的手，刘甲对其实施了强奸。两天后，乡派出所接群众举报，派民警前来解救被拐卖的妇女。刘甲手持两把菜刀，堵在门口扬言：“女人是我花钱买回来的，不拿钱休想放人!”双方僵持中，刘乙趁人不备，翻墙到村里大喊：“公安局到我家抢人了!”纠集了数十人将民警团团围住，达5个小时之久。民警无奈之下，只好撤回。当夜刘甲与刘乙、刘丙商量，认为如果民警再来，很可能会人财两空，索性一不做二不休，把被收买的妇女卖掉，刘乙、刘丙表示同意，于是刘甲与刘乙连夜将被拐卖的妇女转移到邻县，托人以3000元将其卖掉，因买主手头现金不足，当夜刘甲和刘乙只取回2000元，剩余部分由刘丙3日后取回。问：
刘甲、刘乙、刘丙三人的行为各构成什么罪?是否构成共同犯罪?如果构成，其各自地位如何?

三、(本题10分)
齐某、刘某因共同抢劫妇女叶某被公安机关立案侦查。公安机关为调查取证，派一法医对叶某进行身体检查，被叶某以该法医为男性为由加以拒绝。公安机关随即对叶某进行强行身体检查。公安机关在侦查终结后，认为本案的案件事实清楚，证据充分，遂将案件交由检察院审查起诉。检察院对本案进行审查后认为本案中刘某的犯罪事实不清，决定对其自行侦查。经过40天的侦查，检察院决定将本案向人民法院提起公诉。一审法院对本案进行审理后，依法判决如下：齐某犯抢劫罪，判处有期徒刑12年，并处罚金1万元；刘某犯抢劫罪，判处有期徒刑10年，并处罚金1万元。一审宣判后，齐某向中级人民法院提出上诉，而刘某明确表示不上诉。一审法院在判决书送达的第6天将刘某交付监狱执行，而将与齐某有关的案卷材料移至中级人民法院。二审法院经过审理认为一审法院的审判组织的组成不合法，导致对齐某的量刑过重，遂直接改判为：齐某犯抢劫罪，判处有期徒刑8年，并处罚金2万元。
请回答：在本案中，检察院、人民法院及公安机关哪些做法是错误的?

四、（本题10分）
村民陈某在耕田时捡到一匹马，并牵回家饲养，同时等待马的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认马，陈某也要搬到县城里居住，经人介绍，陈某将马在县交易所以市场价格卖给了邻村的赵某，但卖马时陈某并未说明马是他人的。几天后，马的主人郭某来找陈某认领马。请问：
1.陈某饲养马的过程中，陈某与郭某之间构成什么民事法律关系?
2.如果在陈某饲养过程中，马脱逃，但陈某已采取了足够的防护措施，陈某是否应对马的脱逃承担相应民事责任?为什么?
3.如果陈某捡到马后故意隐蔽信息，意在占有，与郭某构成什么民事法律关系?
4.在第3题的情况下，如郭某来要马，陈某不给，则陈某与郭某之间产生何种民事法律关系?
5.本案中，赵某能否取得马的所有权?为什么?
6.如果陈某卖马时向赵某说明马是捡到的，但赵某仍支付相当价款，郭某能否向赵某要求取回马?为什么？

五、（本题10分）
宏发商贸有限公司与某进出口公司签订买卖合同，由宏发公司以总价款600万元的价格向进出口公司提供一级山茶叶2吨，并约定于2001年6月1日交货，迟交一天罚总价款的3%作为违约金，同时宏发公司向进出口公司交纳20万元作为定金。后因宏发公司未能按期交货，双方发生争议。请问：
1.如果宏发公司未能交货是因为茶农的茶叶被其他公司以高价买走，宏发公司能否以此为理由主张免除违约责任?为什么?
2.如果宏发公司未能交货是因为当地山洪暴发，导致道路不通，能否以此为由向进出口公司主张免责?为什么?
3.如果宏发公司未能交货，进出口公司能否主张在不退还定金的同时，要求宏发公司再交32万元违约金?为什么?
4.如果宏发公司推迟交货5天，宏发公司能否以违约金畸高为由主张适当减少违约金?为什么?
5.如果当地山茶叶由于暴雨而减产，如要完成供货任务，宏发公司必须付出上千万元的价款购买山茶，能否以此为理由请求不再履行?为什么?
6.如果进出口公司明知山茶减产，宏发公司无法正常履行，但仍与一外商签订供货合同，并造成100万元的损失，该损失应由谁承担?为什么?

六、(本题10分)
某大型国有企业A，欲转换经营机制，与省外的国有企业B、C共同筹划设立一股份有限公司，经省级人民政府批准，并经国务院证券管理部门同意后，成立募集小组，着手建立股份有限公司。
该募集小组在清产核资，清理债权债务、界定产权、评估资产后，制作了公司章程。将公司资本总额确定为6000万元，A、B、C作为发起人认购2000股，其中A以其土地使用权和车间整体作价500万元(实际价为550万), B、C则以其所分别持有的商标权和专利技术共同作价1500万元，作为对新设公司的投资。随后，募集小组制作招股说明书，进行公开募股；募股期间，A、B、C三家企业积极准备公司设立的各项工作，考虑到公司成立后扩大其产业的需要，经过协商，由募集小组以新设公司的名义向某机械厂定购一批生产设备，共计200万元，并向该机械厂承诺待股份有限公司一成立立即一次付清货款。由于准备工作繁多，招股期满后，半个月后才主持召开创立大会，股东纷纷要求退股，另加算同期银行利息。该机械厂则因货款迟迟不能给付将A、B、C三企业诉至法院。问：
1.A、B、C三企业在设立股份有限公司的过程中有哪些作法不符合法律的规定?
2.募集小组在筹建过程中以股份有限公司名义签订的合同是否有效?该合同的法律后果应由谁承担?
3.本例中，如该股份有限公司未能成立，A、B、C三企业应承担哪些责任?如何承担?

七、(本题10分)
在洪都公司诉李诚收到货款不履行交货义务一案中，人民法院经审理认为李诚违反了合同的约定，应返还洪都公司货款并承担违约责任，因此于1999年11月4日判决李诚在判决生效之日起30日内向洪都公司返还货款10万元并支付违约金1万元。判决送达后，诉讼双方在上诉期间均未上诉。在判决规定的履行期间，李诚未执行判决。问：
1.洪都公司如申请执行，则其申请执行的期限为多少，如何计算?
2.如执行过程中，洪都公司与李诚于2000年2月4日达成和解协议，洪都公司同意李诚只返还货款，不必支付违约金，并约定李诚应在30日内返还货款。在这种情况下，人民法院应如何处理?
3.如在李诚于2000年3月1日返还洪都公司货款6万元，并表示不愿再履行和解协议，洪都公司如向人民法院申请执行原生效判决，其申请期限应如何计算?在这种情况下，人民法院应如何处理?

八、(本题10分)
1996年10月15日，某市卫生防疫站的执法人员到糕点加工个体户张某的糕点加工房进行食品卫生检查，发现有多处不符合食品卫生标准，如工作人员操作时未穿戴工作衣帽等。对此，卫生防疫站的工作人员作了食品卫生检查记录，并提出“限三天改进，罚款人民币300元”的处理意见，张某当场签了字。工作人员当天扣留了张某的卫生许可证。10月18日，卫生防疫站对张某作出了第30号行政处罚决定书，并于当天送达张某。张在10月19日向市卫生防疫站缴纳罚款300元。两天后，卫生防疫站派人到张某的糕点加工房进行检查，仍认为不符合要求，卫生许可证仍未发还给张某，要求张某两天内改进。10月24日，卫生防疫站两次派人到张某的加工房去检查时，发现张某的加工房上锁，便派人通知张某第二天同去加工房检查改进情况，张以“没有时间”拒绝前往。而且张某认为市卫生防疫站的行政处罚对事实的认定不准确，处罚过重，扣留卫生许可证没有法律依据，于是向直接主管市卫生防疫站的市卫生局申请复议，要求撤销卫生防疫站的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留卫生许可证而造成的损失。但复议机关作出了维持原处罚决定的复议决定。请回答：
1.卫生防疫站有无行政处罚的主体资格?为什么?
2.张某对卫生防疫站的处罚行为不服时应向谁申请复议?
3.若张某提起诉讼，则应以谁为被告?
4.据查，扣留张某卫生许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合法?为什么?
5.本案中张某可否要求举行听证?为什么?

九、（本题15分）
A实业公司在生产某治理污水的产品时需要一种化工原料。该公司的采购经理李某问遍其所熟知的公司和厂家均未找到符合该公司质量要求的该种化工原料，履行期一天天迫近。李某忽然想起自己的一位同学王某也在化工行业工作，便打电话给王某，王某说自己的公司也没有这种化工原料。李某便委托王某帮助打听哪里卖这种原料，如果真能尽快找到的话，李愿以公司名义向其支付一定报酬，王某应允。后王某经多方联系，果然发现与其同市的B公司库存有这种化工原料，卖价为2.5万元/吨。王某迅速告知李某，同时说明自己因联系该项事务共花去费用1000元，李某表示愿支付3000元作为报酬。同时二人在电话里达成一项委托协议，由王某协助李某购买该化工原料14吨，并代办运输，所产生的一切费用由李某所在公司负担。于是王某来到B公司，找到负责经理张某，张某说目前公司只剩下该种原料14吨，而且由于紧俏，价格已涨到2.8万元/吨。这时又有一公司采购人员前来洽谈购买该原料事宜。王某急忙电话联系李某，欲告知该情况，可电话却一直没有人接，由于没有其他联系手段，王某只好签署了该合同。后王某和李某取得联系，李某说当天自己正在办理从公司辞职手续。于是李某陪同王某一起找到A公司新经理刘某，刘某认为王某签订的合同价格过高，公司难以承受，于是拒绝承认王某与B公司签订的合同。请根据《合同法》及有关原理回答：
1.王某接受李某请求，为其寻找原料并代为购买，王某和李某之间的口头合同是什么性质?
2.假设王某与B公司的张某商谈，张某表示这批原料属自用范围，无意出卖，王某是否还有权要求A公司支付3000元报酬，为什么?
3.王某与B公司签订的合同是否对委托人A公司有效，为什么?
4.A公司是否有权以“李某已辞职”为由拒绝承认王某与B公司之间的合同?为什么?
5.若A公司不履行王某与B公司签订的合同，王某即负有何种义务?B公司这时如果向法院起诉，是否可以把王某与A公司作为共同被告?为什么?

十、（本题10分）
2001年5月6日，地处高州某镇的高州餐具有限责任公司经理王成专程到江苏苏南某镇，与该地的江苏苏南塑料材料厂厂长张君签订了买卖塑料餐具原材料的合同，约定塑料材料厂供给餐具有限责任公司经过检验合格的塑料餐具原材料100吨，价款80万元，货到付款50%, 3个月后再付款50%.
5月13日，塑料材料厂将未经检验的100吨塑料餐具原材料送到餐具有限责任公司，餐具有限责任公司付款40万元，并将原材料投入生产。6月28日，市环保监测所受市环保局委托，对该批塑料制品原材料进行检疫，发现塑料原材料有毒元素超标。环保局根据有关规定，对餐具有限责任公司作出罚款2万元，销毁所有塑料餐具原材料的处罚。
9月12日，塑料材料厂起诉餐具有限责任公司，追讨40万元塑料餐具原材料欠款。
问题：如果您是高州餐具有限责任公司的代理人，请根据上述案情，为餐具有限责任公司撰写一份民事反诉状。

十一、(本题15分)
请结合当前世界各国宪法实施保障的基本方式，简要分析我国宪法实施保障机制。
十二、(本题25分)
牛某(女)在一起民事纠纷案件审理的过程中，多次找法院领导反映情况，后来在该院一法官邹某的指引下，牛某找到了该院院长黄某，黄某认为该案件属于别人管，但牛某仍希望黄某可以过问一下此事，最终两人发生了冲突，互相撕扯，在撕扯过程中牛某拉住了黄某的领带，后两人都倒在地上。当天该院便迅速下发了《拘留决定书》，称牛某的行为严重地妨碍了黄某的正常工作，致使黄某心脏病突发，已严重妨害法院的民事诉讼活动，对牛某拘留13天。但就在此后的第四天，已在住院的黄某“心脏病突发”突然变为“一过性脑缺血昏迷”, 而牛某因涉嫌“故意杀人罪”，被刑事拘留，由公安机关侦查。随后牛某被人民检察院批准逮捕。同时，因指引牛某去找院长的邹某也被认为在工作中产生不满情绪，图谋对他人进行政治报复，并经公安部门侦查后以涉嫌挑唆故意杀人而被检察机关批准逮捕。随后，检察院以故意杀人罪(未遂)对牛、邹二人提起公诉，原审理民事纠纷案件的法院一审判处牛某有期徒刑10年，判处邹某有期徒刑9年。牛某和邹某不服，随即上诉。二审法院未经开庭审理下达终审裁定：“驳回上诉，维持原判。"
在本案中，两被告的律师均未能在审查起诉阶段会见当事人，也未能查阅有关案卷材料。警方的理由是“一见面，他们一翻供，这案子就没法办了”。检察机关连理由也懒得说，就是不让律师会见当事人。
请结合上述具体材料分析本案的相关程序问题。
答题要求：
1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；
2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；
3.答题文体不限，字数要求800-1000字。参考答案及解析

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