[中级经济基础笔记92页背诵版]中级经济基础笔记7

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5 合同的担保
被担保合同与担保合同属于主从合同关系，前者为主合同，后者为从合同。担保合同以主合同的存在为前提。
我国的担保形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。
1）保证
凡具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，都可以作保证人。
不得作保证人为：①除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷之外，国家机关不得为保证人。②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。③企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
保证合同既可以是保证人与债权人就保证问题依法达成的专门的书面协议，也可以是合同中的保证条款。保证人与债权人可以就单个合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同，即连续保证。
保证有两种形式；一般保证和连带保证。
一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。
需要明确的是，如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确时，按照连带责任保证承担保证责任。
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
保证人与债权人约定有保证期间的，从其约定；保证人与债权人未约定保证期间的，根据《担保法》25条规定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月内。
连带责任保证的保证期间亦有约定期间和法定期间之分。保证人与债权人约定保证期间的，从其约定。保证人与债权人未约定保证期间的，根据《担保法》26条规定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月内。
只要债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人可以免除保证责任。
保证人依照本法第14条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
如果同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。
企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。法人内部职能部门未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，由法人承担相应的赔偿责任。
保证责任消灭原因：第一，债权人未于约定的或者法定的保证期间内行使权利的，保证责任因保证期间届满而归于消灭。第二，在保证期间内，债权人未经保证人书面同意，许可债务人转让债务的，对转让的债务部分，保证责任消灭。第三，债权人与债务人协议变更主合同，未经保证人书面同意的，保证责任消灭。保证合同另有约定的，按照约定。第四，对连续发生的债权做保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，保证责任消灭。
保证人对其终止保证合同的通知到达债权人之前所发生的债权，仍然要承担保证责任。
2）抵押
在抵押法律关系中，提供特定担保财产的债务人或者第三人称抵押人。
抵押类型：不动产抵押，动产抵押，权利抵押，财团抵押，最高额抵押。
最高额抵押担保的是将来的债权、不确定债权，它只需一次登记即可取得抵押权。
抵押物具备条件：第一，抵押财产应具有流通性。第二，抵押财产须是抵押人有权处分的财产。第三，抵押财产的价值应当大于或等于其所担保的债权。
可用于抵押财产有：房屋和其他地上定着物，机器运输工具，依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物，抵押人依法有权处分的机器运输工具和其他财产，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的土地使用权。
不可用于抵押财产有：土地使用权，耕地、宅基地、自留地，自留山等集体所有的土地使用权，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产，依法不得抵押的其他财产。
抵押合同是指抵押人和抵押权人依法确定抵押关系，明确互相权利义务关系。
以下财产作抵押物时应当进行登记，抵押合同自登记之日起生效：以五地上定着物的土地使用权抵押的，应向核发土地使用权证书的土地管理部门办理登记，以城市房地产或者乡村企业的厂房等建筑物抵押的，应向县级以上地方人民政府规定的部门办理登记，以林木抵押的，应向县级以上林木主管部门办理登记。以航空器、船舶、车辆抵押的?

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