2006年法硕答案_全国法硕2006年入学联考经典模拟试题(二)下

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一、单项选择题

1．C

  【解析】  本题旨在考查刑法的概念。刑法有广义和狭义之分。狭义的刑法指的是刑法典，即《中华人民共和国刑法》及其《刑法修正案》。单行刑法和附属刑法都属于广义刑法的范畴。单行刑法是指刑法实施后由全国人大常委会通过的针对某种或某几种犯罪和刑罚而单独制定的专项刑事法律。附属刑法则是指非刑事法律、法规中的有关犯罪、刑事责任和刑罚的条款。所以，对于重大环境责任事故人给予3年以上有期徒刑的条款，属于附属刑法。

2．B

  【解析】  本题旨在考查犯罪的法律特征。犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。刑事违法性是犯罪的基本法律特征，也是划分犯罪行为和一般违法行为的基本界限。具有社会危害性的行为不一定都是犯罪行为，只有触犯刑律的严重危害社会的行为，才是现代意义上的犯罪。反过来说，如果一个行为没有违反刑法的规定，不符合刑法分则规定的犯罪构成，即使具有严重的社会危害性，也不可能构成犯罪。只有当一种行为既具有严重的社会危害性，同时也违反刑法规范，具有刑事违法性时，才被定为犯罪，体现了罪刑法定的要求。值得注意的是，我国刑法中，刑事违法性包括违反《刑法》的规定、单行刑事法规的规定和行政、经济法律中规定的刑事责任条款。以及违反刑法分则性规范的规定和总则性规范的规定。

3．D

  【解析】  本题旨在考查犯罪构成的分类。根据不同的标准可以将犯罪构成作不同的分类。其中，修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为标准，根据故意犯罪在行为发展阶段可能出现的预备、中止、未遂等不同的表现形态，以及在共同犯罪中具体共同犯罪人的不同情况，对基本犯罪构成中个别要件的具体要求作相应的修改或者变更后形成的犯罪构成。提示：另外几种(派生、复杂、空白)犯罪构成也要掌握。

4．D  

  【解析】  本题旨在考查不作为。不作为，就是指行为人有义务并且能够实行某种行为，而消极地不去履行这种义务，因而造成刑法规定的危害后果的行为。不作为中特定义务的来源包括：①法律明文规定的义务；②职务或者业务上要求履行的义务；③由行为人已经实施的行为所产生的责任。按时搬岔是铁路搬岔工的职责所在，铁路搬岔工不按时搬岔，致使火车相撞，构成犯罪，其义务来源于职务上要求履行的义务。

5．D

【解析】  本题旨在考查醉酒的人的刑事责任。《刑法》第18条规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。王某属于一般性醉酒，不属于病理性醉酒，应当负刑事责任。

6．B  

  【解析】  本题旨在考查犯罪中止的处罚原则。关于犯罪中止的处罚原则，各国有无罪说、不罚说和折中说之分。目前各国立法多采取对中止犯减轻或者免除处罚的做法。我国刑法对中止犯采取必减免主义。《刑法》第24条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。根据这一规定，对于中止犯，只要其犯罪行为没有实际造成损害结果，则定其罪而免其刑。如果其犯罪行为造成了一定损害结果的，则应当减轻处罚。这体现了我国刑法对犯罪中止行为的肯定和鼓励。

7．C

【解析】  本题旨在考查犯罪中止。本案中，甲的行为属于放弃能够重复实施的行为。放弃能够重复实施的行为，是指行为人实施了足以导致法定犯罪结果出现的第一次侵害行为，由于意志以外的原因而没有得逞，在能够重复实施同一性质的侵害行为并造成预期的犯罪结果的情况下，出于自己的意志自动放弃继续实施侵害行为，因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。放弃能够重复实施的行为，从时间上看，发生在犯罪未实行终了的过程中；从主观上看，犯罪分子(如本案中的甲)是自动放弃犯罪而不是被迫停止；从客观上看，预期的危害结果没有发生。因而，完全符合我国刑法关于犯罪中止的特征的规定，应当按照犯罪中止论处。

8．A

  【解析】  本题旨在考查犯罪中止。犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪中止包括自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效的防止犯罪结果发生的犯罪中止两种。自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止，是指行为人实施完毕犯罪以后，犯罪结果出现之前自动采取措施有效地避免犯罪结果发生，因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。犯罪中止的成立，并不要求没有任何犯罪结果，只是要求没有发生作为既遂标志的犯罪结果。本案中，甲投毒杀害妻子，后来由于于心不忍将妻子送去医院抢救，妻子虽然残废，死亡的结果却没有发生，所以仍然构成犯罪中止。故意杀人罪是结果犯，本案中甲的行为并未构成既遂。

9．D  

  【解析】  本题旨在考查共犯中止。张某与李某共谋实施盗窃，有共同的犯罪故意，而且，张某配置万能钥匙的行为属于犯罪预备。虽然张某因害怕受惩罚而没有参与实行行为，但他已经与李某构成预备阶段和实行阶段的共同犯罪。共同犯罪的处罚原则是部分及于全部，李某的行为构成既遂，所以对张某和李某都应按照盗窃既遂论处。值得注意的是张某的行为不属于犯罪中止，这牵涉到共犯中止问题。

★重要提示：笔者现将共犯中止理论总结出来，以帮助考生分析案例题。共犯中止是指在共同犯罪中，部分犯罪人自动中止犯罪的行为。应当视情况区别对待：(1)在简单共同犯罪中，共犯都是实行犯，共犯中有一人决定中止后，然后极力劝说其他人放弃犯罪，如果其他人接受了劝告，放弃本来可以继续下去的犯罪，全案都是犯罪中止；但是，如果一人中止后，其他共犯不愿意中止，但中止者采取了有效措施防止危害结果的发生，中止者成立犯罪中止，其他不成立；如果一人中止，虽然阻止他人但未能阻止危害结果发生，由于不具备有效性特征，所以不能作为中止犯认定，只能在量刑时酌轻。不过有一种情况，如果中止者采取了一定措施，有效地中断自己先前行为与犯罪的联系(消除“原因力”)，即使后来发生危害结果，仍然可以认定为中止；(2)在复杂共同犯罪中，实行犯中止犯罪，教唆犯应认定为未遂的教唆；帮助犯有一定的从属性，实行犯中止犯罪，帮助犯不知道，对其应按照犯罪预备认定。反过来，教唆犯、帮助犯要中止犯罪，对教唆犯来讲，必须阻止实行犯实施犯罪，使实行犯打消犯罪的念头，才构成中止，而帮助犯应采取有效措施，抵销自己的帮助行为对共同犯罪所起的作用；(3)中止犯如果向有关机关报告，司法机关采取了有效措施制止了犯罪，应认定为中止。

10．A

【解析】  本题旨在考查正当防卫。正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为。虽然丙是乙的朋友，但是丙用气枪打伤甲的行为完全符合正当防卫的概念。

11．B

【解析】  本题旨在考查一般预防。一般预防，是指通过对犯罪分子适用刑罚，警戒社会上的不稳定分子，防止他们走上犯罪道路。所以，一般预防的对象主要是社会上的不稳定分子，也就是指那些有可能实施犯罪的人。

12．B

【解析】  本题旨在考查数罪并罚。根据《刑法》第70条和第69条规定，很容易确定本题的答案。《刑法》第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。《刑法》第69条规定，判断宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

13.B

  【解析】  本题旨在考查破坏交通设施罪。破坏交通设施罪，是指故意破坏正在使用中的轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或其他交通设施或者进行其他破坏活动，足以造成火车、汽车、电车、船只、航空器发生颠覆、毁坏的现实危险或造成严重后果的行为。本罪的客体是交通运输安全。客观方面必须足以造成火车、汽车、电车、船只、航空器发生颠覆、毁坏的现实危险或造成严重后果。没有现实危险的，不构成本罪。将正在使用的铁道上的道钉盗卖、熄灭灯塔、在轨道上搁置障碍物都能构成破坏交通设施罪。

14.C

  【解析】  本题旨在考查盗窃信用卡并使用的行为的定性。《刑法》第196条规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的……并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡的；(二)使用作废的信用卡的；(三)冒用他人信用卡的；(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条（即盗窃罪，作者加注）的规定定罪处罚。”

15．C

【解析】  本题旨在考查告诉才处理的犯罪。我国刑法把侵占罪、侮辱罪、诽谤罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪规定为告诉才处理的犯罪。《刑法》第260条规定，犯虐待罪的告诉才处理，但是，虐待致使被害人重伤、死亡的，属于公诉案件。

16.D

【解析】  本题旨在考查抢劫罪的加重处罚情节。《刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的：(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的：(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”可见，抢劫致人死亡的，应当适用最重的一档法定刑，也就是要按照抢劫罪的加重法定刑处罚。另外，要以简答题的要求掌握上述8种情形。

17．C

【解析】  本题旨在考查贩毒罪的未遂。本案李某构成贩卖毒品罪。但是，由于李某贩卖的是假毒品，而且李某不是在故意贩卖假毒品，所以构成犯罪未遂。

18．B

【解析】  本题旨在考查盗窃罪。贪污罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方式非法占有公共财物的行为。所谓利用职务之便，是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利的条件，具体可以表现为主管、保管、出纳、经手等便利条件。利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员的身份便于接近作案目标等与职务无关的便利条件，不属于利用职务之便。所以，本案中望某的行为不构成贪污罪，构成盗窃罪。

19．B

【解析】  本题旨在考查司法工作人员贪赃枉法同时构成徇私枉法罪和受贿罪时的处理。《刑法》第399条规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

20．D

【解析】  本题旨在考查剥夺政治权利。根据我国《刑法》第56条和第57条的规定，“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。”“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。”

    ★重要提示：要把《刑法》中有关剥夺政治权利的内容全部记住。

二、多项选择题

21．ABC

【解析】  本题旨在考查不作为。不作为，就是指行为人有义务并且能够实行某种行为，而消极的不去履行这种义务，因而造成刑法规定的危害后果的行为。成立不作为犯在客观上必须具备以下三个条件：(1)行为人负有实施某种积极行为的特定义务。这是构成不作为的前提。不作为中特定义务的来源包括：①法律明文规定的义务；②职务或者业务上要求履行的义务；③由行为人已经实施的行为所产生的责任。(2)行为人有可能履行这种特定的义务，但是未履行。(3)行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果。

22．ACD

【解析】  本题旨在考查紧急避险。按照《刑法》第21条第1款的规定，紧急避险，是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。紧急避险的时间条件是危险正在发生。危险正在发生，是指已经发生的危险将立即造成损害或正在造成损害而尚未结束。

23．AD

【解析】  本题旨在考查牵连犯。甲教唆具有刑事责任能力的乙犯罪，与乙构成盗窃罪的共犯，其收买赃物的行为又构成收购赃物罪。甲的教唆行为与收购赃物行为，存在方法行为与结果行为的牵连关系成立牵连犯，应从一重罪处罚。

24．ABD

【解桁】  本题旨在考查没收财产的相关规定。《刑法》第60条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”并且，债权人只能在没收财产的数额范围内请求偿还。但是，不需要经过人民法院的核准。

25．ACD

【解析】  本题旨在考查刑法的特别规定。根据《刑法》第75条、第84条、第39条的规定不难选出答案。这些规定一定要记牢。第75条：“被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：(一)遵守法律、行政法规，服从监督；(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况；(三)遵守考察机关关于会客的规定；(四)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。”

第84条：“被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：(一)遵守法律、行政法规，服从监督；(二)按照监督机关的规定报告自己的活动情况；(三)遵守监督机关关于会客的规定；(四)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。”

第39条：“被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：(一)遵守法律、行政法规，服从监督；(二)未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；(三)按照执行机关规定报告自己的活动情况；(四)遵守执行机关关于会客的规定；(五)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。”

三、简答题

26．【答案】  紧急避险成立必须具备以下条件：

(1)起因条件。是指必须有需要避免的危险存在。危险，是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。危险的主要来源有四种：一是人为的危害行为，包括违法行为和犯罪行为；二是自然灾害，如地震、洪水等；三是动物侵袭，如牛马惊奔，毒蛇袭击等；四是人的生理、心理疾息，如为救治病人而撞坏财物等。

(2)时间条件。是指危险正在发生。危险正在发生，是指已经发生的危险将立即造成损害或正在造成损害而尚未结束。

(3)对象条件。紧急避险的对象，只能是第三者的合法权益，即通过损害无辜者的合法权益保全国家、公共利益、本人或者他人的合法权益。

(4)主观条件。即行为人必须具有正当的避险意图。

(5)限制条件。紧急避险只能是出于迫不得已。迫不得已，是指当危险发生之时，除了损害第三者的合法权益之外，不可能用其他方法来保全另一方合法权益。

(6)限度条件。是指紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损害。所谓必要限度，是指紧急避险行为所引起的损害必须小于所避免的损害。“必要损害”的认定，应掌握以下标准：

①一般情况下，人身权利大于财产权益

②在人身权利中，生命是最高权利

③在财产权益中，应以财产价值进行比较，从而确定财产权利的大小。

④当公共利益与个人利益不能两全时，应根据权益的性质及内容确定权利的大小，并非公共利益永远高于个人利益。

(7)特别例外限制。根据我国《刑法》第21条第3款规定，紧急避险的特别例外限制，是指为了避免本人遭受危险的法律规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

27.【答案】  敲诈勒索罪与抢劫罪的客体均为复杂客体，既侵犯了财产所有权，又侵犯了被害人的人身权利。犯罪主体均为一般主体，主观方面以非法占有公私财物为目的。

敲诈勒索罪与抢劫罪的区别主要存在于犯罪客观方面：(1)行为实施的内容不同。抢劫罪以当场实施暴力、暴力相威胁为其行为内容。敲诈勒索罪仅限于威胁，不当场实施暴力，而且威胁的内容，不只是暴力，还包括非暴力威胁。(2)犯罪行为方式不同。抢劫罪的威胁当着被害人的面实施，一般用言语或者动作来表示；敲诈勒索罪仅限于威胁，不当场实施暴力，而且威胁的内容，不只是暴力，还包括非暴力威胁。(3)非法取得财物的时间不同。抢劫罪是当场取得他人财物。敲诈勒索罪可以是当场也可以是在实施威胁、要挟之后取得他人财物。(4)构成犯罪的数额不同。敲诈勒索罪的社会危害性相对较小，所以刑法规定以数额较大作为该罪的必要条件。

四、辩析题

28.【答案】  这种说法不正确。

减刑和假释虽然都是刑罚执行制度，且适用前提有相同之处，但仍在许多方面不同：①适用范围不同。假释只适用于被判无期徒刑和有期徒刑的犯罪分子；减刑适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。②适用次数不同。假释只能宣告一次；而减刑不受次数的限制，可以减刑一次，也可以减刑数次。③法律后果不同。假释附有考验期，如果发生法定情形，就撤销假释；减刑没有考验期，即使犯罪分子再犯新罪，已减刑的刑期也不恢复。④适用方法不同。对被假释人当即解除监禁，予以附条件释放；对被减刑人则要视其减刑后是否有余刑，才能决定是否释放，有未执行完的刑期的，仍需要在监狱继续执行。

五、法条分析题

29．【答案】  本条的罪名是伪证罪。罪状是叙明罪状。

(1)构成特征：①本罪侵犯的客体是公民的人身权利与司法机关的正常活动，是复杂客体。②本罪在客观方面表现为在刑事侦查、起诉、审判中，对与案件有重要关系的情节，作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为，或者隐匿罪证的行为。③本罪的主体是特殊主体，即只能是在刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人。④本罪在主观方面必须出自直接故意，即行为人明知其虚假陈述是与案件有重要关系的情节，但为了陷害他人或者隐匿罪证而为之。如果行为人不是出于陷害他人的意图或者隐匿罪证，就不能以本罪论处。如行为人因粗心大意，工作不认真，或者学识、业务能力不高而作出了错误的鉴定结论、记录、翻译，或者因错记、漏记、错译、漏译等而不能反映原意，等等。

(2)所谓作虚假的证明、鉴定、记录、翻译，指证人作了虚假的证明，鉴定人作了不符合事实真相的鉴定，记录人作了不真实的记录，翻译人作了歪曲原意的翻译。所谓与案件有重要关系的情节，主要是指对案件是否构成犯罪、犯罪的性质或者对罪行轻重有重大影响的情节。如果伪证的事实无关紧要、对案件的处理影响不大，不能以伪证罪论处。至于伪证行为是否造成了错判，不影响定罪，可作为量刑的情节予以考虑。

六、案例分析题

30．【答案】  本案应定交通肇事罪和故意杀人罪。因为：

在本案中，行为人许某交通肇事撞伤行人后逃跑，其行为发生的过程可以分为前后两个阶段：第一阶段是交通肇事行为，第二阶段是行为人将被害人移置后抛弃逃跑的行为。第二阶段中，行为人许某的行为已构成不作为的故意杀人罪。理由是：首先，行为人肇事后，使具有由于自己的肇事行为而使被撞成重伤者有死亡危险状态发生的防止义务，即应该立即抢救被害人。许某撞伤赵某被逼停车后，本该将身负重伤、生命垂危的赵某送往医院抢救，但其置受害人的死活于不顾，行车途中又将赵某抱下车，弃于路边草丛而逃走。其交通肇事的行为已经具有使受害者死亡的现实危害性。进一步分析，在当时的情况下，被害人负伤极重，生命垂危，如果行为人在将赵某撞倒在地后逃走，受害人还有可能得到周围群众的及时救治，但行为人在佯装将伤者抬上车送往医院过程中，又将伤者抛弃，且当时天色已黑，天下大雨，路滑，路上少有人行走，伤者的生命安全完全依赖于行为人的保护，但行为人却将其扔到路边草丛中，即使是路上偶有行人也很难发现伤者，这样伤者就基本上丧失他人救护的可能性，行为人也因此对危险发展的进程形成了排他性的支配关系，因而其不作为便具有了故意杀人罪的实行行为性质，应当构成故意杀人罪。其次，行为人在当时的情况下完全有条件、有能力将伤者送往医院救治，行为人将伤者抬上车后，不是不可以径直送往医院，却在中途调转车头，将伤者抱下车，弃于路边，真正是“能为而不为”，因此完全符合不作为故意杀人罪的第二个条件。再次，行为人的不作为与受害者的死亡之间具有因果关系。案例表明，正是由于伤者得不到及时抢救而死亡，如果伤者能够得到及时抢救，即行为人肇事后立即将伤者送往医院，就可以近乎肯定地避免其死亡。但是，倘若行为人逃跑后，伤者立即得到他人的救护，仍无法避免其死亡，则不能说其不作为与受害者的死亡之间存在刑法上的因果关系。或者即使是行为人并没有将受害者赵某抬下车，而是直接毫无延误地送往医院抢救，但由于医院工作人员的延误造成伤者的死亡，则行为人也不构成故意杀人罪。最后，我们来分析一下行为人的心理态度。在不作为犯的故意中，要求行为人在认识因素上表现为其至少认为结果的发生是现实可能的，在意志因素上，表现为行为人对积极作为的控制，行为人至少对危害结果的发生持无所谓的态度。本案中，受伤者被撞伤后，行为人将之抬上车又抱下车，且伤者是个年迈的老者，其对伤害的承受能力肯定大大削弱，且当时天下大雨，伤者躺在路边草丛中，行为人作为一个精神健全的成年人对其行为的后果不可能预料不到，受伤者被撞伤之后，能否被他人救助，对行为人来说是个未知数，虽然行为人也可能寄希望于别人的及时发现而将伤者抢救，但其并不符合轻信能够避免的过于自信过失的心理特征，相反，这种情况下其采取了不闻不问、漠然置之的态度，其主观上完全符合间接故意杀人的心理特征。综合以上分析，行为人许某交通肇事后逃跑的行为完全符合不作为的故意杀人罪的特征，因此，应当定故意杀人罪。综上所述，本案应以交通肇事罪和故意杀人罪定罪。

 

 民法学部分

七、单项选择题

31．D

【解析】  本题旨在考查实质意义上的民法概念。民法，是指调整民事主体间发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。民法可以分为形式意义上的民法和实质意义上的民法。形式意义上的民法，指的是系统编纂的民法典。实质意义上的民法又称广义的民法，包括民法典和其他一切调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范。我国的民法不仅仅是《民法通则》。由于《民法通则》本身不是民法典，因此尚需对财产关系和人身关系的民法调整制定更为具体的法律规范。我国在《民法通则》颁布后，又制定了一系列的单行民事法律、法规，如婚姻法、继承法、合同法、破产法等等。基本上形成了一个《民法通则》统辖下的法律体系，共同调整着社会主义市场经济条件下的平等主体间的财产关系和人身关系。民法的一个重要特点就是它只调整“平等”民事主体间的财产关系和人身关系，财政法不调整平等主体之间的财产关系，不属于广义民法的范畴。

32．D

【解析】  本题旨在考查自然人的民事行为能力。民事行为能力是指法律确认的公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。我国民法根据公民的年龄、智力状况等因素，把公民的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三类。(1)18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。(2)10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。(3)不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。本案中，尽管刘某智力超群、生活能够自理。但他只有15周岁，所以属于限制民事行为能力人。

33．D

【解析】  本题旨在考查单方法律行为。单方法律行为是基于一方意思表示即可成立的民事法律行为，而双方法律行为是指基于双方意思表示一致才能成立的民事法律行为。二者的区别是：(1)单方法律行为只需要一方当事人的意思表示即可成立，而双方法律行为则需要双方意思表示一致才能成立。(2)单方法律行为自行为人独立表达其意思时即可成立，而双方法律行为自双方意思表示一致时才成立。常见的单方法律行为有：立遗嘱的行为、抛弃行为、代理人辞去代理、被代理人对无权代理行为的追认、受遗赠人放弃遗赠、解除合同行为、委托授权行为、撤销行为、抵销行为等等。赠与的实质是一种合同关系，赠与行为的成立必须由赠与人和受赠人的意思表示达成一致才能成立。

34．D

【解析】本题旨在考查法人设立的原则。我国为了便于对法人的管理，不实行放任主义。

35．D

【解析】  本题旨在考查所有权的继受取得。所有权的原始取得，即所有权的第一次产生，或者说所有权非由他人手中而取得。主要包括：先占、添附、拾得遗失物、发现埋藏物、善意取得、没收、国有化等。所有权的继受取得，是指通过某种法律行为或者基于法律行为以外的事实从原所有人处取得所有权。这种取得方式，意味着原所有人的所有权基于一定的法律事实转归于新的所有人，亦即所有权的转移。所有权继受取得的原因，包括法律行为(如买卖、赠与、互易)和法律行为以外的事实(如被继承人死亡)两大类。

36．C

【解析】  本题旨在考查提存。《合同法》第104条规定：“债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。”

37．C

【解析】  本题旨在考查相邻关系的原则。《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”

38．B

【解析】  本题旨在考查形成权。根据权利的作用，民事权利可以划分为支配权、形成权、请求权、抗辩权。形成权是因一方的行为就能引起某种民事权利发生、变更或者消灭的权利。形成权包括抵销权、撤销权、选择权、追认权、解除权、催告权、抛弃权等。

39．A

【解析】  本题旨在考查诉讼时效的中断事由。诉讼时效中断是指已开始的诉讼时效因发生法定事由而不再进行，并使已经经过的时效丧失效力。诉讼时效中断的法定事由是与当事人意志有关的行为，是与当事人不行使权利的相反事实。主要包括：(1)起诉。起诉是权利人依照诉讼程序主张权利，请求人民法院强制义务人履行义务。诉讼的范围包括向法院起诉、向调解委员会和仲裁机构提出处理请求。(2)请求。是指权利人直接向义务人作出请求履行义务的意思表示。(3)认诺。即义务人在诉讼时效进行中直接向权利人作出同意履行义务的意思表示。认诺的方式包括部分清偿、请求延期给付、支付利息、提供履行担保等。

40．A

【解析】  本题旨在考查典权的性质。典权是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。典权设定一定的期限，到期出典人不回赎，视为绝卖，典权人取得出典物的所有权。只有典权既属于不动产物权，又属于用益物权。其他三项均属于担保物权。   

41．D

【解析】  本题旨在考查所有权的权能。处分权是指对所有物依法予以处置的权利。处分权能是决定所有物命运的一种权能，最直接的反映了所有人对物的支配，所以一向被认为是所有权内容的核心和拥有所有权的根本标志。

42．D

【解析】  本题旨在考查抵押权客体的范围。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押：(一)土地所有权；(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第(五)项、第36条第3款规定的除外；(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(五)依法被查封、扣押、监管的财产；(六)依法不得抵押的其他财产。”

43．C

【解析】  本题旨在考查先诉抗辩权。先诉抗辩权的构成特征是：(1)主体是一般保证人；(2)债务人不履行主合同义务；(3)必须先行对债务人的财产进行强制执行。

44．A

【解析】  本题旨在考查留置权。留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同给付应付款项超过规定期限的，债权人可以留置该动产，并依照法律的规定将留置的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。留置权是一项法定物权，只有在特定的合同关系中才产生。根据《担保法》第84条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，也可以行使留置权，如行纪合同。

45．C

【解析】  本题旨在考查质权的成立。质权包括动产质权和权利质权。动产质权自质权人和出质人订立书面合同并将质物交付质权人占有时生效。以汇票、本票等票据出质的，质权自权利凭证交付之日起成立。以依法可以转让的股票出质的，应当向证券登记机构办理出质登记，自登记之日起成立。以有限责任公司的股份出质的，自记载于股东名册之日起成立。以依法可以转让的商标专有权、专利权、著作权出质的，自向其管理部门办理登记之日起成立。

46．D

【解析】  本题旨在考查不当得利。不当得利之债是指无法律上或合同上的根据，使他人财产损失而自己获得利益而引起的受害人要求受益人退还其所得的利益的债权债务关系。赌博行为是违法的，不构成不当得利。

47．B

【解析】  本题旨在考查专利权制度中的优先权。外国优先权是指申请人自发明或实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签定的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。本国优先权是指申请人自发明或实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。二者的区别是：(1)适用范围不同。(2)时间限制不同。

48．C

【解析】  本题旨在考查租赁期限。《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。”

49．B

【解析】  本题旨在考查知识产权的特点。知识产权是指创造性智力成果的完成人或工商业标志的所有人依法享有的权利的总称。与一般财产权利相比，知识产权具有专有性、地域性、时间性三特点。其中，最根本的区别是知识产权的时间性与财产所有权永久性的区别。

50．C

【解析】  本题旨在考查遗产的分割原则。遗产的分割原则主要有先遗嘱继承后法定继承原则、保留胎儿的继承份额原则、互谅互让、协商分割原则、物尽其用原则。最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第58条指出：人民法院在分割遗产中的房屋、生产资料和特定职业所需要的财产时，应依据有利于发挥其使用效益和继承人的实际需要，兼顾各继承人的利益进行处理。这说明，分割遗产时，应坚持物尽其用原则，满足继承人的生产、生活需要，充分发挥物的实际效用。

八、多项选择题

51．BC

【解析】  本题旨在考查合同的解除。根据《合同法》第94条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(预期违约)(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(根本违约)(5)法律规定的其他情形。可见，仅发生不可抗力没有使合同目的落空的，不能解除合同。迟延履行的行为如果没有达到不能实现合同目的的程度，或者未经催告的，也不能解除合同。

52．ABCD

【解析】  本题旨在考查买卖合同标的物风险责任的承担。买卖合同标的物风险责任的承担，是指买卖合同成立后，发生不是由于双方的故意或过失而造成的标的物毁损、灭失的风险由谁承担责任的问题。合同法规定了风险负担的基本原则和具体情况。基本原则是“交付转移风险”，即标的物交付之前由卖方承担，交付之后由买方承担，这一原则是在当事人没有特别约定或者法律没有特别规定的场合适用。在风险转移问题上，当事人约定的效力高于法律规定。法律的特别规定又高于基本原则的适用。具体而言，主要有以下8条《合同法》条文：

第142条：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第143条：因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

第144条：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

第145条：当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第141条第2款第1项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

    第146条：出卖人按照约定或者依照本法第141条第2款第2项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

第147条：出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

第148条：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

第149条：标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

★重要提示：买卖合同标的物风险责任的承担问题非常重要，要以大题的要求掌握，尽量在理解的基础上背记。

53．ABC

【解析】  本题旨在考查遗嘱的效力、继承权的丧失。逐一分析各选项：公证遗嘱并非不可变更和撤销，自书遗嘱、录音遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱不得撤销、变更公证遗嘱。立有数份遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准；只有故意杀害被继承人的才丧失继承权，过失杀害被继承人的不丧失继承权；被篡改的遗嘱并非全部无效，只有被篡改的部分无效；立遗嘱是要式法律行为，我国继承法规定了五种形式的遗嘱，即自书遗嘱、录音遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱。

54．ABCD

【解析】  本题旨在考查无因管理。无因管理是指没有法定的或者约定的义务为他人管理事务的行为。无因管理的构成要件是：(1)须为他人管理事务。首先，他人事务须为特定人的事务，而非公益事业。其次，必须在客观上为他人管理事务。第三，无因管理不限于单纯的管理行为，也包括为他人提供服务。(2)须有为他人谋利益的意思。(3)须无法律上的根据。无法律上的根据，是指没有法律上的义务，包括没有法定义务和约定义务。如果管理事务的人接受委托负有合同规定的义务，或依法应承担法定的义务，则属于有法律上的根据，由此实施的行为不构成无因管理。为他人看管赃物属于违法行为，当然不构成无因管理。

55．ABCD

【解析】  本题旨在考查委托合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

九、简答题

56．【答案】  (1)代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。

(2)代理的法律特征：第一，代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为；第二，代理人一般应以被代理人的名义从事代理行为；第三，代理人在代理权限范围内独立为意思表示；第四，代理行为的法律后果直接归属于被代理人。

57．【答案】 人格权是指以权利人自身的人身、人格利益为客体的民事权利，包括生命健康权、身体权、姓名权等；身份权是指基于权利人一定的身份而享有的民事权利，包括荣誉权、监护权等。两者虽然同属于人身权，具有人身权的一般特点，但是两者有众多的区别：(1)两者的权利对象不同。人格权的对象为自然人和法人的自然性权利，而身份权则是主体的特定身份。

(2)主体范围不同。人格权是每个公民、法人都普遍享有的一项民事权利，而身份权则不同，其因民事主体的身份不同而体现出很大差别。

(3)两者权利取得方式不同。人格权是法律赋予每个公民、法人依法享有的一项不可侵犯的权利，该权利的取得无须任何其他的条件；身份权虽然是每个公民、法人都可以得到的权利，它却不是每个公民和法人都能必然享有的一项民事权利，其只有通过自己的行为，取得一定的身份以后，才可享有。

(4)两者体现的人的属性不同。人格权表现人的自然属性；而身份权表现了人的社会属性。

(5)权利消灭的时间不同。人格权是因为公民的死亡、法人的终止而消灭；身份权则根据主体身份的有无而决定，如果权利人的身份丧失，那么，基于身份丧失的事实，其也就不再享有身份权。

十、辩析题

58．【答案】  这种说法是不正确的。

(1)诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的制度。诉讼时效属于消灭时效，但是消灭的是胜诉权。而不是起诉权。根据我国法律规定，权利人在诉讼时效届满后起诉的，人民法院应当予以受理，查明有无诉讼时效的中止、中断、延长的事由后作出决定，不得以诉讼时效届满为由不予受理。

(2)诉讼时效的届满也不会导致民事实体权利的消灭。诉讼时效届满只是导致不能请求法院的强制保护。但是权利人基于民事法律关系所享有的民事权利仍然存在，所以，义务人在诉讼时效届满后自愿向权利人履行义务的，权利人仍然有权接受，不受诉讼时效的限制。所以，这种说法是不正确的。

十一、法条分析题

59．【答案】  本条是关于侵权责任与违约责任的竞合的规定。侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竞合现象。

(1)侵权责任和违约责任竞合的构成要件有三个：①加害人与受害人之间存在合同关系。②加害人实施了不法行为。③加害人的行为同时违反侵权法和合同法的规定，并符合侵权责任和违约责任的构成要件。

(2)具体的竞合情形主要有如下两种：①违约性侵权行为。即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件。②侵权性违约行为。即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的，符合违约责任的构成要件。

(3)根据该条规定，处理侵权责任和违约责任竞合的原则是：法律允许受害方自由选择，既可以依照合同法的规定要求对方当事人承担违约责任，也可以依照其他法律的规定要求对方当事人承担侵权责任。

十二、案例分析题

60．【答案】  (1)学校属于建筑物侵权应当承担责任；邮局的工作人员侵权致人损害，应当承担责任；丁敏是无因管理并无过错，不承担责任。(2)王林可向丁敏请求赔偿，也可向邮局请求赔偿，前者为合同责任，后者为侵权责任。(3)①丁敏可向邮局、周敬父亲请求赔偿。因为孙民是职务行为造成他人损害，由邮局承担责任。邮局承担民事责任后，可以根据孙民的过错程度、认错程度及经济状况，责令其承担一定的赔偿责任，但这只是邮局与其工作人员孙民的内部问题。②丁敏是因无因管理而受损害，可以要求受益人适当补偿。

 

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