2006年法硕答案|全国法硕2006年入学联考经典模拟试题(一)下

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一、单项选择题

1．D

【解析】  本题旨在考查罪过。罪过是行为人应当负刑事责任的主观依据，一切犯罪都必须要有罪过，或者是故意，或者是过失。犯罪目的则不是犯罪构成主观方面的必备要件。

2．C

  【解析】  本题旨在考查罪责刑相适应原则。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

3．A

【解析】  本题旨在考查故意犯罪的停止形态。故意犯罪的停止形态，是指故意犯罪在犯罪过程中的不同阶段由于主客观原因而停止下来所呈现的不同状态。犯罪的停止形态只限于某些直接故意犯罪当中。

4．C   

  【解析】  本题旨在考查共同犯罪和犯罪未遂。甲、乙二人构成共同犯罪，乙是帮助犯，是从犯。甲的行为属于未遂，所以乙也构成未遂。

5．B

  【解析】 本题旨在考查刑罚的执行机关。监狱是国家的刑罚执行机关，负责死刑缓期二年执行和无期徒刑、有期徒刑的执行。管制、拘役、剥夺政治权利由公安机关执行。死刑立即执行、罚金、没收财产由人民法院执行。

6．D

 【解析】 本题旨在考查减刑的决定机关。《刑法》第79条规定：“对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。”第82条规定：“对于犯罪分子的假释，依照本法第79条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。”可见，有权决定假释的也是中级以上人民法院。

7．A

【解析】 本题旨在考查量刑情节。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

8．D

【解析】 本题旨在考查区分一罪与数罪的标准。我国刑法以行为符合犯罪构成的个数作为罪数的判断标准。

9．B

【解析】 本题旨在考查死刑缓期执行制度。死刑缓期执行可能会出现以下三种后果。《刑法》第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”

10．C

【解析】 本题旨在考查数罪并罚。《刑法》第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”这被称为“先并后减”的方法。根据限制加重原则，15年和10年的两罪数罪并罚后的刑期最高不超过20年，再减去先前已经执行的3年，张某尚需执行的刑期最高不超过17年。

11．C

  【解析】 本题旨在考查贪污罪。《刑法》第383条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

(一)个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

……

(三)个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退脏的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

(四)个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”

      ★重要提示：贪污罪绝对是最为重要的罪名之一，在近几年的考试中，常涉及到贪污罪和抢劫罪这两个最为重要的罪名。

12．C

【解析】 本题旨在考查遗弃罪。遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者对其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。在司法实践中，将自己的亲生孩子卖掉的行为不构成拐卖儿童罪，而是构成遗弃罪。

13．A

【解析】 本题旨在考查非法持有枪支、弹药罪。本题中张某出于盗窃财物的故意窃得他人提包，事先并未预料到里面有枪支子弹，所以不具有盗窃枪支、弹药罪的故意。他将窃得的枪支子弹藏于家中，构成非法持有枪支、弹药罪。

14．D

【解析】 本题旨在考查走私罪。《刑法》第154条规定：“下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第153条的规定定罪处罚：(一)未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；(二)未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。”

15．D

【解析】 本题旨在考查保险诈骗罪。《刑法》第198条规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的……并处2万元以上20万元以下罚金或者没收财产：(一)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚……保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”

★重要提示：保险诈骗罪包含的考点较多，是需要好好掌握的一个罪名，建议考生把它列为最重要的罪名的行列。

16．A

【解析】 本题旨在考查合同诈骗罪。《刑法》第224条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”

    ★重要提示：合同诈骗罪客观方面的五种方式应当记清楚，可能会出选择题。

17．D

【解析】 本题旨在考查妨害公务罪。本罪在客观方面表现为以下几种情形：(1)以暴力或者威胁的方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为；(2)以暴力、威胁方法阻碍各级人民代表大会代表执行代表职务；(3)在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责；(4)故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，但造成严重后果的。此种情况是上述暴力、威胁方法以外的手段，如围攻、哄闹，对执行国家安全工作任务的有关国家机关工作人员要求提供方便条件置之不理或拖延不办等而阻碍执行有关国家安全公务。

18．D

【解析】 本题旨在考查伪证罪。伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人和翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。本罪的主体是特殊主体，即只能是在刑事诉讼中的让人、鉴定人、记录人和翻译人。由此排除A、c两项。B项是在民事诉讼中，不是在刑事诉讼中，应排除。

19．C

【解析】 本题旨在考查贪污罪。《刑法》第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。(第1款)受国家机关、国有公司、企业、事 业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。(第2款)与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。(第3款)”

20．B

【解析】 本题旨在考查玩忽职守罪。玩忽职守罪在客观方面可以由作为构成，也可以由不作为构成。玩忽职守罪在客观方面表现为行为人严重不负责任，工作中草率马虎，不履行或者不正确履行公职，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大的损失。

二、多项选择题

21．ABC

【解析】 本题旨在考查刑事责任能力。已满14周岁不满16周岁的人，只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪承担刑事责任。精神病人和痴呆的人是无刑事责任能力人。

22．ACD

  【解析】 本题旨在考查自首。自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。对于过失犯罪，其行为人的行为只要符合自首成立的条件，就应认为自首。B项中胡某交代的罪行与司法机关掌握的罪行都构成盗窃罪。

23．BCD

  【解析】 本题旨在考查共同犯罪的分类。实行犯，根据其在共同犯罪中所起的作用不同，可以是主犯、从犯和胁从犯。

24．ABC

【解析】 本题旨在考查剥夺政治权利。《刑法》第56条规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。”第57条规定：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。”

25．ABD

  【解析】 本题旨在考查法条竞合。法条竞合是指由于法律对犯罪的重复规定，一个犯罪行为同时触犯数个互相存在着整体或者部分包容的逻辑关系的刑法条文，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。判断是否存在法条竞合，需要注意以下几点：(1)必须是行为人基于一个罪过(故意或者过失)实施了一个犯罪行为；(2)必须是一个犯罪行为同时侵犯了数个规定犯罪构成要件的刑法条文；(3)一行为触犯的数个刑法条文所规定的犯罪构成要件必须存在着逻辑上的包容与被包容关系。一般而论，法条竞合情况下选择适用法条的原则是：(1)作为法条竞合选择适用法律的基本原则，应当实行特殊法优于一般法、特别条款优于普通条款的原则；(2)在法律有特别规定时，则依据法律规定实行重法优于轻法的原则。

三、简答题

26．【答案】 (1)主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯包括以下三种犯罪分子：①组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子。②在聚众性犯罪中起组织、策划、指挥作用的首要分子。③在犯罪集团或者一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。(2)处罚原则：对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚。(举个例子：某犯罪集团共贩卖100万克海洛因，对该集团的首要分子应当按照贩卖100万克海洛因处罚)；对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。(举个例子：甲和乙二人盗窃轿车一辆，甲是主犯。汽车价值40万元，销赃得款20万元，甲分得15万，乙分得5万元。甲应当按照总额40万元处罚，乙也应当按照犯罪总额40万元适用刑罚。)

27．【答案】 紧急避险和正当防卫作为我国刑法规定的两项特殊的公民权利，既有相同点又有区别。

相同点：(1)目的相同：两者都是为了保护国家、公共利益、本人或他人的合法权益。(2)前提相同：两者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。(3)责任相同：两者超过法定的限度造成相应损害结果的，都应负刑事责任，但应减轻或免除处罚。区别：(1)危害来源不同：正当防卫的危险来源只能是人的违法犯罪行为；紧急避险的危险来源于人的不法侵害、自然灾害、动物的侵袭或人的生理、病理疾患等。(2)行为的对象不同：正当防卫行为的对象只能是不法侵害者本人，不针对第三人；紧急避险行为的对象必须是第三者。(3)行为的限制不同：正当防卫的实施是出于必要；紧急避险行为的实施是出于迫不得已。(4)行为的限度不同：正当防卫造成的损害，可以大于不法侵害行为可能构成的损害；紧急避险只能小于不法侵害行为可能构成的损害。(5)主体的限定不同：正当防卫是每个公民的法定权利，人民警察执行职务是法定义务；紧急避险不适用于职务上、业务上负特定责任的人。

四、辩析题

28．【答案】 周教授的判断是正确的。

(1)抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取财物的行为。其侵犯的对象是国家、集体、个人所有的各种财产和他人的人身，财产只限于动产。在客观方面表现为行为人对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的的行为。

(2)《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”

(3)本案中，汽车虽然是甲自己的，但是因为正处于国家机关的合法扣押之中，属于国家机关管理中的私人财产，应以公共财产论。所以，甲伙同乙、丙、丁等人，携带凶器将车抢走的行为构成抢劫罪。

29．【答案】 (1)本条的罪名是受贿罪。罪状是叙明罪状。

(2)构成特征：①本罪侵犯的客体，是复杂客体。其中，主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动；次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。②本罪在客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。③本罪在主观方面是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪。④本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，另据《刑法》第93条规定，国家工作人员包括当然的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员；拟定的国家工作人员，即国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

(3)利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，也即利用本人在职务上直接处理某项事务的权力。利用职权为他人谋取利益而收受他人财物，是典型的受贿行为。在司法实践中，大量受贿罪是利用职权的便利条件构成的。例如，负责掌管物资调拨、分配、销售、采购的人，利用其调拨权、分配权、销售采购权，满足行贿人的愿望，而收受财物。

六、案例分析题

30．【答案】  (1)王某某的行为属于不可抗力事件，杨某某构成过失致人重伤罪。

王某某在杨某某和他开玩笑时，已预见到了自己手中拿的刀子可能会伤及他人，便多次警告杨某某不要如此开玩笑，客观上也采取了一定的措施，防止刀将人刺伤。但是由于杨某某的推动，王某某因站立不稳向后倒去时将身后的赵某某刺伤，对王某某来讲属于不能抗拒的原因所致，是刑法上的不可抗力事件，不应负刑事责任。

杨某某明知王某某手拿剔骨刀可能会伤及他人，且在王某某一再提醒下，仍然搂住王某某向后推，在主观上符合已经预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，因轻信能够避免而实际却发生了危害社会结果的过于自信的过失的特征。应当以过失致人重伤罪追究其刑事责任。

(2)二人不构成共同犯罪。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。从上述分析可知，二人在主观上不具备共同故意，过失犯罪不构成共同犯罪。而且，王某某的行为属于不可抗力事件，不构成犯罪，不负刑事责任。

 

 民法学部分

七、单项选择题

31．D

【解析】本题旨在考查公平原则。公平原则的基本要求是：(1)民事主体本着公平的观念进行民事活动，正当行使民事权利和履行民事义务；(2)兼顾他人利益和社会公平利益；(3)司法机关审理民事案件时应当在依法的同时做到公平合理，在法律没有明文规定时应按照公平、合理的精神处理民事纠纷。D项“禁止隐瞒和欺骗对方当事人”是诚实信用原则的要求。

32．B

【解析】 本题旨在考查民事权利的类型。依据不同标准，民事权利可以分为不同类型：(1)财产权与人身权。这是依民事权利的客体所体现的利益为标准而作的划分；(2)支配权、请求权、形成权、抗辩权。这是依民事权利的效力特点为标准而作的划分；(3)绝对权与相对权。这是依民事权利的效力所及相对人的范围为标准而作的划分；(4)主权利与从权利、原权利与救济权。这是在相互关联的民事权利中，依各权利的地位划分的；(5)专属权与非专属权。这是按民事权利与权利人的联系而划分的；(6)既得权与期待权。这是按权利是否现实取得划分的。

33．C

【解析】 本题旨在考查可变更、可撤销的民事法律行为。可变更、可撤销的民事法律行为自成立之时产生法律效力，对当事人具有约束力。但是，在当事人依法行使变更权、撤销权的情况下，该民事行为基于人民法院或者仲裁机关的裁判相应的变更其内容而继续有效，或者被撤销而丧失法律效力。被撤销的民事行为与无效民事行为一样，从行为开始时起无效。

34．C

【解析】 本题旨在考查法人的清算。法人的清算，是法人出现了法律规定的被撤销、解散、宣告破产及其他原因时，清理法人财产，了结法律关系的活动。《合同法》第40条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”法人进行清算时，主体资格不消灭，不能从事清算范围外的活动。

35．C

【解析】 本题旨在考查宣告死亡的法律后果。《民法通则》第24条规定：“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”

36．B

【解析】 本题旨在考查实践性民事法律行为。实践性民事法律行为则是指不仅要双方当事人意思表示一致，而且要交付实物才能成立的法律行为，又称为要物民事法律行为。根据我国合同法的规定，只有保管合同是实践性法律行为。

37．D

【解析】 本题旨在考查无权代理中的连带责任。《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”

38．C

【解析】 本题旨在考查宣告死亡的条件。公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：(一)下落不明满4年的；(二)因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起算，满1年的可以申请宣告死亡。

39．C

【解析】 本题旨在考查代位权。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权的成立须得债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身，专属于债务人的债权不得代位行使。例如债务人享有对第三人的扶养请求权，领取救济金、抚恤金的权利，债权人不得代位行使。

40．C

【解析】 本题旨在考查地役权。地役权既属于用益物权，又属于从物权；地上权是用益物权、主物权；留置权和权利质权都属于从物权、担保物权。

41．B

【解析】 本题旨在考查留置权。《担保法》第84条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。(第1款)法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。(第2款)当事人可以在合同中约定不得留置标的物。(第3款)”

42．D

【解析】 本题旨在考查短期诉讼时效。根据《民法通则》第136条，下列的诉讼时效期间为一年：(一)身体受到伤害要求赔偿的；(二)出售质量不合格的商品未声明的；(三)延付或者拒付租金的；(四)寄存财物被丢失或者损毁的。

43．D

【解析】 本题旨在考查保证人的条件。根据《担保法》第6条至第10条的规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”

44．A

【解析】 本题旨在考查抗辩权的概念。根据民事权利行使后的法律效果，民事权利分为抗辩权、请求权、支配权、形成权。请求权是权利主体通过请求特定的义务主体履行义务，权利才能实现的权利。义务主体对于他人的请求，如果在法律上有权拒绝履行，那么，该拒绝履行的权利或者说对抗请求权的权利就是抗辩权。抗辩权成立，抗辩权主体可以不履行被请求的义务。支配权是权利人直接支配权利客体，不需要他人协助权利就可实现的权利。形成权是基于权利主体单方的行为即可使法律关系发生变动的权利，如撤销权、抵销权、追认权、催告权等。

45．A

【解析】 本题旨在考查紧急避险。本案乙的行为属于紧急避险，险情由甲引起。《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”

46．C

【解析】 本题旨在考查名誉权。名誉权是对主体的社会评价享有的权利，侵犯该权利的行为体现为捏造事实或者用语言侮辱诽谤他人。本案中，张某捏造事实并进行传播，侵犯了李某的名誉权。

47．A

【解析】 本题旨在考查著作权合理使用制度。著作权的合理使用制度是指使用享有著作权的作品，可以不经过著作权人许可、不向其支付报酬的制度。《著作权法》第22条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：(一)为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；(三)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；(六)为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；(九)免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。”

★重要提示：这12条要了解，有可能出案例式选择题。

48．D

【解析】 本题旨在考查继续履行合同。继续履行合同，也称强制实际履行。这是当事人一方违约后，另一方可以采取的救济方法。继续履行是对违约方的一种强制措施，不论违约方是否同意，只要非违约方要求实际履行的，并且又有继续履行的可能，非违约方就可以要求法院或仲裁机关强制其继续履行。继续履行由合同的目的决定，它与违约金责任、赔偿损失责任等可以并存。

49．B

【解析】 本题旨在考查买卖合同标的物风险责任的承担。《合同法》第144条规定：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

50．D

【解析】 本题旨在考查恶意通谋行为的法律后果。恶意通谋行为，是代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益以及双方恶意通谋损害国家、集体利益的行为。恶意通谋行为属于无效的民事行为。对于无效的民事行为的处理后果是返还原物、赔偿损失、追缴非法所得。《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”赔礼道歉是一种没有财产内容的责任方式，只适用于侵犯没有直接财产内容的人身权的情形。

八、多项选择题

51．ABCD

【解析】 本题旨在考查定金的种类。定金，是指为担保合同的履行，当事人一方在合同订立时或合同订立后履行之前支付给对方一定数额的金钱。支付定金的一方违反合同，无权要求对方返还定金；收受定金的一方违反合同，应加倍返还定金。定金的种类包括：(1)成约定金，即以定金的支付为合同成立要件。(2)证约定金，即以当事人支付定金的事实作为当事人之间存在合同关系的证明。(3)解约定金，即以承担定金责任为保留解除合同权利的代价。(4)违约定金，即当事人如违反合同应承担定金责任。我国《民法通则》和《担保法》规定的定金，均为违约定金。但是，不论何种定金，都具有违约定金的法律效力。

52．BC

【解析】 本题旨在考查要约失效。要约失效是指已经生效的要约失去法律约束力。在下列情况下，要约失效：(1)要约被拒绝。(2)要约人依法撤销要约。(3)承诺期限届满，受要约人作出承诺。(4)受要约人对要约内容作出实质性变更。A项中的要约撤回是指要约尚未到达受要约人之前要约人作出的撤回要约的意思表示。而要约只有到达受要约人时才生效。要约撤回意味着要约尚未生效，自然谈不上失效的问题。

53．AB

【解析】 本题旨在考查以合法形式掩盖非法目的而为的民事行为。以合法形式掩盖非法目的而为的民事行为是无效民事行为的一种。以合法形式掩盖非法目的而为的民事行为，是指当事人为规避法律，实现其非法目的而在形式上采用另一种合法的民事行为加以掩盖的情况。具有掩盖作用的民事行为，叫做伪装的民事行为，因其不代表当事人的真实意思，故应当无效。被掩盖的民事行为，虽然代表当事人的真实意思，但因其违反法律也构成无效行为。

54．ACD

【解析】 本题旨在考查抵押权客体的范围。《担保法》第34条规定：“下列财产可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；(六)依法可以抵押的其他财产。”

《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押：(一)土地所有权；(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第(五)项、第36条第三款规定的除外；(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(五)依法被查封、扣押、监管的财产；(六)依法不得抵押的其他财产。”

55．ABC

【解析】  本题旨在考查专利权的授予范围。《专利法》第25条规定：“对下列各项，不授予专利权：(一)科学发现；(二)智力活动的规则和方法；(三)疾病的诊断和治疗方法；(四)动物和植物品种；(五)用原子核变换方法获得的物质。”

九、简答题

56．【答案】  (1)转委托，是指代理人为了被代理人的利益需要，将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使的行为。接受转委托的人叫做复代理人或者再代理人。(2)转委托的适用应遵循的法律规则：第一，转委托的目的必须是为了被代理人的利益需要。第二，转委托原则上应当取得被代理人的同意(事先授权或事后追认)。根据《民法通则》第68条和《合同法》第400条的规定，代理人转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意，事先没有取得被代理人同意的，代理人应当在事后及时告诉被代理人，征得被代理人的同意，凡是经被代理人同意的转委托，被代理人有权就代理事务直接指示复代理人的代理行为。而代理人则仅就复代理人的选任及其对复代理人的指示承担责任，相应地，代理人对复代理人有监督权和解任权。但是，未经被代理人同意的转委托则代理人应当对转委托的第三人的行为负民事责任。第三，在紧急情况下，代理人为了维护被代理人的利益需要而转委托的，不论被代理人是否同意，均依法产生转委托的法律效力。所谓“紧急情况”，按我国有关司法解释，是指由于代理人急病、与被代理人通讯联络中断等特殊原因，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情况。第四，代理人只能在其享有的代理权限范围内，向复代理人转委托其代理权的全部或者部分，但不得超过其代理权限。不过，代理人在转委托时，应当按照《民法通则》第65条规定的委托授权条件办理转委托手续，尤其要明确转委托的授权范围。如果因代理人转委托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失。被代理人承担民事责任后，可以要求代理人赔偿损失，复代理人有过错的，应当负连带责任。第五，复代理人是被代理人的代理人，而不是转委托之代理人的代理人，故复代理人实施代理行为所产生的法律后果由被代理人承受。

57．【答案】  公平责任是指在不符合无过错归则原则的情况下，当事人对造成损害都没有过错的，由当事人分担民事责任；无过错责任原则是指在某些领域或者行业内，对造成损害的行为不再强调行为人主观上的过错，而仅仅以损害后果是由行为人造成的作为确定民事责任归属的法律责任。两者的区别在于：(1)适用范围不同。公平责任适用于不能适用过错责任和无过错责任的情况；而无过错责任则适用于高度危险作业和动物造成损害等特殊行业或者特殊领域。(2)两者的侧重点不同。公平责任侧重于受害人合法权益，并且是根据实际情况从社会公平负担的原则出发分担损失；而无过错责任则侧重于损害后果，虽然在没有过错的情况下造成他人损害也要承担赔偿责任，但是如果能够证明损害是由于不可抗力或受害人过错造成的，可以免除责任。(3)对过错的要求不同。在公平责任中，当事人对造成损害都没有过错；而在无过错责任中，则是不再强调行为人主观上的过错，至于是否有过错则在所不问。(4)赔偿范围的规定不同。在无过错责任的情况下，赔偿的范围是法定的，而公平责任的赔偿范围则是法院酌情裁量的。

十、辩析题

58．【答案】 认为“依法成立的合同就是已经生效的合同”是错误的。

(1)合同成立是合同经过要约和承诺两个阶段，当事人意思表示达成一致，合同即告成立；合同生效是依法成立的合同所产生的法律后果。根据合同法的规定，依法成立的合同受法律保护。

(2)合同成立，不一定生效，合同的成立和合同的生效是两个概念。一般情况下，合同成立的时间即是合同生效的时间。但某些法律、行政法规对合同生效有特别规定，要求办理审批、登记手续的，合同须经批准或办理登记手续才能发生效力。例如，中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，依法律规定，须经外资行政主管部门批准，才能发生法律效力。附条件或附期限的合同，自条件成熟时或期限届满时发生效力。(4)判定合同是否有效的依据是合同是否符合民事法律行为的有效条件。《民法通则》第55条规定了民事法律行为的有效条件，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违反法律或者社会公共利益。影响合同效力的因素有欺诈、胁迫、违背法律规定、重大误解、显失公平、恶意串通、无权代理、无权处分、不具有相应的行为能力等。

十一、法条分析题

 59．【答案】 (1)该条法律是关于代位权的规定。代位权，是指债权人为保全自己的债权，而以自己的名义代债务人行使其到期债权的权利。

(2)代位权是债权人享有的法定权利，其成立条件有：①须债务人对第三人享有到期债权。如债务人对第三人不享有债权或享有的债权未到期，均不发生代位权。②须债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身，专属于债务人的债权不得代位行使。例如，债务人享有对第三人的扶养请求权，领取救济金、抚恤金的权利，债权人不得代位行使。③须债务人怠于行使权利。债务人可以行使而不行使，即为怠于行使权利。债务人已积极行使其权利的，债权人则无代位行使之必要。④须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害。这通常表现为，债务人既无力履行对债权人的债务，又怠于行使对第三人享有的债权，从而危及债权人债权的实现。⑤债务人的债务已到期，债务人陷于迟延。如债务尚未到期，债权人不得请求债务人履行，更不得代位行使债务人之债权。

(3)具备上述条件，债权人即可行使代位权，以自己的名义请求第三人向债务人履行债务。代位权行使的方式，诉讼或非诉讼均可。代位权行使的范围以债权人的债权为限。如代位行使的权利超出债权人债权的范围，应分割行使。不能分割行使的，可代位行使全部权利，然后将多余部分退还债务人。

(4)行使代位权的效力表现在：①对第三人，债权人有权请求第三人履行其对债务人所负的债务，但第三人对债务人享有的抗辩权(如同时履行抗辩权、时效抗辩权)，均可对抗债权人。②对债务人，其处分该权利受到限制，债务人不得抛弃或转让其对第三人的债权。③对债权人，行使代位权所产生的利益归属于债务人，行使代位权的债权人与其他债权人处于相同的法律地位，对此利益不享有优先受偿权。债权人行使代位权而支出的费用，可以请求债务人偿还。

十二、案例分析题

60．【答案】 (1)能够成立，因为根据《民法通则》及《民通意见》的相关规定：当事人之间没有书面合伙协议，但实际上具备了合伙成立的有效要件，并办理了有关手续的，可以认定为合伙关系。

(2)丙可以作为合伙人。因为按照《民法通则》之规定，合伙人可以技术出资。

(3)甲的行为无效，因为其转让合伙财产必须经得全体合伙人之同意。

(4)丙可以退伙，因为其退伙时经过当时的全体合伙人的同意。

(5)丙有义务。因为根据《民法通则》规定，合伙人退伙后对其原合伙的债务承担连带责任。丁也负有清偿责任，因为根据《民法通则》规定，入伙的合伙人对入伙前的合伙企业的债务承担连带责任。

(6)甲、乙、刘某、丁承担。

 

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