法律硕士入学考试科目|2005年法律硕士入学考试(民法)试题(含答案)

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民法学

七、单项选择题：31—50小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一项是符合试题要求的。请在答题卡上将所这项的字母涂黑。
31．下列有关民事法律关系的说法中错误的是（   ）。
A．民事法律关系属于思想的社会关系
B．民事法律关系需具备主体、内容与客体三个要素
C．民事法律关系只能因合法行为而产生
D．民事法律关系只能存在于平等民事主体之间
【答案】C。本题完全可以借助法理学关于法律关系的知识点把握。民事法律关系，是民法在调整平等主体之间的人身关系和财产关系的过程中形成的权利义务关系。民法是民事法律关系产生的前提，而民法体现了国家意志，因此民事法律关系与所有的法律关系一样，都属于思想的社会关系。任何法律关系都是由主体、内容和客体组成的，民事法律关系也不例外。民事法律关系和所有的法律关系一样，既可以产生于合法行为，也可以产生违法行为，因此选项C错误。选项D是由于民法的调整对象所决定的。
32．某报社在一篇报道中披露某女影星甲曾做过不光彩的事情，致使甲备受歧视。甲因无法忍受巨大的精神压力，跳楼自杀未遂，但造成终身残疾。该报社的行为（   ）。
A．是如实报道，不构成侵权      B．侵害了甲的隐私权
C．侵害了甲的生命权            D．侵害了甲的健康权
【答案】B。报社的行为并没有直接针对甲的身体，因此谈不上侵害其生命权或健康权。隐私权，是公民以其个人秘密利益为内容的人格权。未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人受到损害的，构成侵害隐私权。据此，选项B应选。
33．在所附条件不成就时，附解除条件的民事法律行为（   ）。
A．自动解除      B．自始无效      C．继续有效      D．不生效
【答案】C。《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”解除条件成就时失效，则解除条件不成就的，继续有效。因此，选项C应选。
34．下列权利中，只能由自然人享有的是（    ）。
A．所有权      B．名誉权      C．肖像权      D．用益物权
【答案】C。所有权、用益物权，属于财产权，自然人、法人或者其他组织都可以享有。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”据此，名誉权为自然人、法人，甚至其他组织都可以享有。《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”据此，肖像权为自然人所独有。
35．在当事人没有约定，法律亦无特别规定的情况下，买卖合同中财产所有权的转移时间是（    ）。
A．标的物交付时    B．买方付清全部货款时    C．合同生效时    D．合同成立时
【答案】A。《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《民法通则》第72条第2款也明确规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，选项A应选。
36．甲、乙二人同在出披上放羊，乙的羊混入甲的羊群，甲不知，赶羊回家入圈。甲的行为属于（    ）。
A．拾得遗失物   B．获取不当得利   C．无因管理   D．授权行为
【答案】B。甲不知乙的羊混入自己的羊群，甲的行为不构成有意识的“拾得”或“无因管理”。授权行为，在民法上一般指授予代理权，由代理人为本人为民事法律行为。本案中，很明显也不存在这种问题。据上，排除选项ACD。
《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”据此，不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。甲没有合法根据获取乙的羊的所有权，并使得乙受到损失，因此甲的行为构成不当得利。
37．根据我国《继承法》的规定，放弃继承与放弃受遗赠可采取的行为方式是（    ）。
A．放弃继承既可采明承方式，也可采默示方式，放弃受遗赠亦如此
B．放弃继承只能采明示方式，放弃受遗赠亦如此
C．放弃继承只能采明示方式．放弃受遗赠则既可采明示方式，也可采默示方式
D．放弃继承既可采明示方式，也可采默示方式，放弃受遗赠只能采明示方式
【答案】C。《继承法》第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”据此，放弃继承，必须采用明示方式；不可以采默示方式，如果没有表示的，视为接受继承。放弃受遗赠，既可采明示方式，也可采默示方式。因此，选项C应选。
38．根据我国《专利法》的规定，以下发明创造中不能授予专利权的是（    ）。
A．饮料的配方    B．转基因大豆的生产方法
C．疾病治疗仪的制造方法    D．疾病的预防和治疗力法
【答案】D。根据专利法第25条第1款第3项的规定，对疾病的诊断和治疗方法不授予专利权。因此，选项D应选。
39．甲创作一小说已发表；乙经甲同意，将该小说改编成戏剧剧本，也已发表；丙表演该戏剧并由丁音像公司制作成录像制品出售，丁应（    ）。
A．只向甲付酬    B．只向乙付酬    C．只向丙付酬    D．向甲、乙、丙付酬
【答案】D。在本案，甲是原作品著作权人，乙是改编作品著作权人，丙是表演者，丁是录音制作者。根据《著作权法》第39条第2款，由于丁使用乙编成的戏剧剧本，因此必须向乙和甲支付报酬；根据第40条规定，丙表演，因此丁也应对其支付报酬。因此，选项D应选。
40．买卖合同不属于（    ）。
A．双务合同    B．不要式合同    C．有偿合同    D．实践性合同
【答案】D。单务合同与双务合同相对，区分标准是双方当事人是否互负义务。要式合同与不要式合同相对，区分标准是合同成立是否必须采取一定的形式。有偿合同与无偿合同相对，区分标准是当事人之间的权利义务关系是否存在对价关系。诺成合同与实践合同相对，区分标准是合同成立或生效是否以交付标的物为条件。在买卖合同，出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款。因此买卖合同属于双务合同，有偿合同。根据合同法，买卖合同不需要采用特定形式，因此属于不要式合同。买卖合同，双方当事人意思表示一致合同即成立，标的物是否交付不影响买卖合同本身的成立和生效。如果出卖人没有按合同交付标的物的，构成违约，承担违约责任。因此买卖合同属于诺成合同，而非实践性合同。
41．根据代理权产生依据的不同，可将代理分为（    ）。
A．法定代理、指定代理与委托代理   B．自己代理与双方代理
C．直接代理与间接代理             D．显名代理与隐名代理
【答案】A。法定代理、指定代理与委托代理，是根据代理权产生的原因进行划分。直接代理与间接代理，以是否以被代理人名义为标准区分；显名代理与隐名代理，是根据第三人是否知道代理人与本人之间的代理关系进行划分。自己代理，是指代理人与自己订立合同；双方代理，是指代理人既代理本人，又代理第三人为同一民事法律行为的代理。自己代理和双方代理都是滥用代理权的情形。
42．在我国，典权属于（    ）。
A．担保物权    B．用益物权    C．动产物权    D．完全物权
【答案】B。典权，是指典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用和收益的权利。典权的内容是占有、使用和收益，因此属于用益物权，而非担保物权。典权的客体是不动产，因此排除选项C。典物的所有权仍为出典人享有，因此典权仅仅是定限物权。
43．下列合同中，当事人不能行使留置权的是（    ）。
A．借款合同      B．运输合同    C．承揽合同      D．行纪合同
【答案】A。担保法第84条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”“法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。”合同法第264条、第315条、第395条、第380条和第422条分别规定承揽合同承揽人、运输合同承运人、保管合同保管人、仓储合同保管人和行纪合同行纪人可以依法行使留置权。
44．下列选项中，乙的哪种行为构成我国《合同法》规定的承诺（    ）。
A．甲向丙发出要约，乙得知后向甲表示接受甲在要约中规定的条件
B．甲向乙发出要约，要求乙在接到要约后七日内给予答复，逾期未答复则视为承诺。乙未按期答复
C．甲在报纸上刊登广告称：本公司有圣诞礼物出售，欲购者请速与本公司联系。乙打电话给甲订购若干
D．甲在报纸上刊登附有价目表的广告称：本书店新到图书若干，欲购者可在一个月内汇款，款到寄书。乙汇款给甲
【答案】D。在选项A，甲针对的受要约人是丙，并非乙，因此乙向甲表示接受并非承诺，而是向甲发出的要约。单纯的缄默或不作为一般不能作为承诺的意思表示方式，除非法律强制规定、交易习惯表明或者当事人双方事先明确同意。在选项B，不作为作为承诺方式是甲的要约规定，乙没有义务遵守此规定。在选项C，甲刊登的广告的内容不符合要约规定，属于要约邀请，乙的行为属于要约。在选项D，甲的广告的内容符合要约规定，属于要约。乙汇款行为构成承诺。
45．依据我国《婚姻法》的有关规定，可撤销婚姻的撤销事由是（    ）。
A．重婚   B．未到法定婚龄   C．因欺诈而结婚   D．因胁迫而结婚
【答案】D。选项AB，根据婚姻法第10条，属于婚姻无效事由。选项D根据第11条属于可撤销婚姻的撤销事由。至于选项C，不影响婚姻效力。特别注意，对选项C不能适用《合同法》第54条第2款的规定而认为属于撤销事由，因为合同法不适用于婚姻关系（合同法第2条第2款）。因欺诈而结婚，根据民法通则第58条第1款第3项，婚姻无效；但是婚姻法第10条并未将此规定为无效事由。根据特别法优于普通法的法律适用原则，因欺诈而结婚的，不影响婚姻效力。
46．依据我国《继承法》的相关规定，口头遗嘱属于（    ）。
A．要式民事法律行为    B．不要式民事法律行为
C．要物民事法律行为    D．附条件民事法律行为
【答案】A。要式民事法律行为，是指必须采用某种特定的形式才能成立的民事法律行为；不要式民事法律行为，是指法律没有规定特定形式而允许当事人选择约定形式的民事法律行为。《继承法》第17条第5款规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”据此，选项A应选。要物民事法律行为，是指不仅要求双方当事人意思表示一致，而且要交付实物才能成立的法律行为。遗嘱属于单方行为，其成立也谈不上交付遗产，据此排除选项C。口头遗嘱的生效以立遗嘱人死亡为前提，属于附期限民事法律行为，并非附条件民事法律行为。据此排除选项D。
47．合伙经营期间发生亏损，退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务（    ）。
A．负连带责任   B．负部分责任    C．负补充责任   D．不负责任
【答案】A。《民通意见》第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”据此，选项A应选。
48．甲、乙双方连续几年订有买卖“交流电机”的合同。有一次签订合同时，在“标的物”一栏只写了“电机”两字。当时正值交流电机热销，而甲方供不应求，故甲方就以直流电机交货。就民法的基本原则而言，甲方违反了（    ）。
A．自愿原则   B．诚实信用原则   C．禁止权利滥用原则  D．公序良俗原则
【答案】B。尽管在“标的物”一栏只写了“电机”两字，没有明确是直流电机还是交流电机；但甲、乙双方连续几年订有买卖“交流电机”的合同，根据双方达成的交易习惯，应当标的物应当是交流电机。甲方没有恪守信用，违反了诚实信用原则。很明显，甲方的行为谈不上违反自愿原则和公序良俗原则。甲方违反诚信履行义务，并非滥用权利，因此也排除选项C。
49．下列选项中，可以质押的是（    ）。
A．动产和智力成果   B．动产和权利   C．智力成果和权利   D．人身利益和权利
【答案】B。智力成果是知识产权的客体，是无形的，不能直接作为质权的客体。可以质押的是商标专用权以及专利权、著作权中的财产权。人身利益和权利不可转让，当然不能担保债权的实现。
50．对主物与从物的关系，下列说法中正确的是（    ）。
A．从物属于主物的构成部分
B．从物所有权只在当事人有特别约定时．才随主物所有权的转移而转移
C．从物必须依附于主物而存在
D．从物与主物的所有权人是同一人
【答案】D。主物与从物是根据两个独立存在的物在法律效力中的主从关系进行的划分。只有属于同一个所有人的两个独立存在的、要互相结合才能发生效用的物，才构成主物与从物的关系。如果是不同所有人的物，不产生主物和从物的关系。区分主物和从物的法律意义在于，如果法律或者合同没有相反规定时，从物的所有权随主物的所有权一并转移。据此，选项D应选。

八、多项选择题：51—55小题，每小题2分，共10分。下列每题给出的四个选项中，有二至四个选项是符合试题要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。
51．下列事实不能引起不当得利之债的有（    ）。
A．养子女给付生父母赡养费用
B．明知不欠他人钱款而为给付
C．提前偿还所欠他人债务
D．为履行合同而支付对方金钱，后该合同被确认无效
【答案】ABC。选项A属于履行道德上的义务；选项B属于明知无给付义务；选项C属于给付未到期债务，都不产生不当得利之债。选项D属于“非债清偿”，支付金钱没有合法根据，构成不当得利之债。
52．某甲与某乙签订了一份租房协议，协议约定：如果甲之子在一年内出国，则甲将房租给乙居住。这一民事法律行为（    ）。
A．既未成立，也未生效       B．已成立但未生效
C．是附条件的民事法律行为   D．是附期限的民事法律行为
【答案】BCD。一般地，双方当事人意思达成一致，合同成立。某甲与某乙签订了一份租房协议，因此该民事法律行为成立。排除选项A。但该民事法律行为附生效条件（甲之子出国），并附生效期限（一年内）。在生效条件成就和生效期限到达前，该行为自然不生效。据此，选项BCD应选。
53．依据我国《婚姻法》的规定，有下列情形，调解无效，应判决准予离婚的是（   ）。
A．因感情不和分居满一年的
B．重婚或有配偶者与他人同居的
C．实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的
D．有赌博、吸毒等恶习屡教不改的
【答案】BCD。根据婚姻法第32条，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：①重婚或有配偶者与他人同居的；②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；④因感情不和分居满二年的；⑤其他导致夫妻感情破裂的情形。据此，选项BCD应选。至于选项A，错在“一年”，应为两年。
54．依照我国《继承法》的规定，遗产的范围包括（    ）。
A．林木    B．文物    C．著作权    D．宅基地使用权
【答案】AB。《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：……（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；……（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；……”据此，选项A、B正确。著作权中的人身权不属于遗产的范围，选项C不应选。
宅基地使用权，是指公民因私有房屋而使用国家或集体所有的土地的权利。据此，宅基地使用权依附于私有房屋所有权。因此，宅基地使用权不能单独成为遗产的范围。私有房屋所有权因继承发生转移的，其占用的宅基地使用权也随之转移。
55．物权法的基本原则包括（    ）。
A．物权法定   B．一物一权    C．物权行为独立性和无因性   D．物权公示、公信
【答案】ABD。选项C并非物权法的基本原则。

九、简答题：56、57小题，每题6分，共12分。将答案写在答题纸相应的位置上。
56．附条件民事法律行为的概念及其条件的法律特点。
【答案要点】（1）附条件的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以条件的成就与否（是否发生）作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为(2分)。
（2）条件的法律特点：
①条件应当是将来发生的事实，具有未来性。(1分)
②条件应当是将来可能发生也可能不发生的事实，具有或然性。(1分)
③条件应当是当事人选定(商定)的事实，具有非法定性。(1分)
④条件应当是合法的事实、具有合法性。(1分)
57．抵押权的含义和法律特征。
【答案要点】（1）抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖得价金优先受偿的权利(2分)。
（2）抵押权的特征：
①抵押权是一种从属于债权的担保物权，抵押权的存在、转移和消灭均从属于债权，具有从属性(1分)。
②债权人在全部债权受清偿前，可就抵押物的全部行使权利，具体表现在两方面：一是债权人在全部债权受清偿前，得对于抵押物的整体主张权利；二是抵押物的部分变化或债权的部分变化均不影响抵押权的整体性。具有不可分性(2分)。
③抵押权并不因抵押物的灭失而消灭，具有物上代位性(1分)。

十、辨析题：58小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。将答案写在答题纸相应的位置上。
58．日常生活中，我们经常听到这样的说法：“一人做事一人当。”请用民法中侵权行为法原理对此加以分析。
【答案要点】（1）该说法不完全正确(1分)。
（2）根据过错责任原则，每一个人应对自己的过错行为承担相应的法律后果，所谓“自己选择，自己责任”。通常情况下，对他人的行为不承担法律责任(2分)。从另一方面讲，法律只使行为人本人承担责任，不株连他人。从这种意义上讲，“一人做事一人当”是正确的(1分)。
（3）不过，法律有特别规定的情况下，对他人的行为也应负责(3分)。如被代理人对代理人的行为，国家机关对其工作人员的职务侵权行为，雇佣人对受雇人因业务行为而造成他人损害的行为，监护人对被监护人造成他人损害的行为等(1分，考生任意举一例即可给分)。
【解析】“不完全正确”意味着：一般情形下是正确的，但存在例外。第2点说明其正确性；第3点说明其例外。

十一、法条分折题：59小题，10分。将答案写在答题纸相应的位置上。
59．《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。试运用民法原理分析该条法律规定(要求分析条文所规定制度的概念、制度构成和制度价值)。
【答案要点】（1）本条是关于表见代理的规定。
（2）表见代理，是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。
（3）该制度起协调本人利益和相对人利益的作用，通过对善意第三人利益的保护而起到维护交易安全的目的。(1分)
（4）表见代理的构成条件：
①代理人无代理权。(1分)
②无权代理人有被授予代理权的外表或假象。(1分)
③相对人有理由相信该代理人有代理权。(1分)
④相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。(1分)
（5）表见代理成立后，产生有权代理的法律后果。(1分)被代理人承担代理行为所带来的法律后果，享有其权利，承担其义务。(1分)被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。(1分)

十二、案例分析题：60小题，15分。将答案写在答题纸相应的位置上。
60．李勇系在校学生，16周岁时曾作为姚刚（成年人且精神正常）的委托代理人与某商场签订过一份买卖照相机的合同。李勇17周岁零11个月时曾与陈瑞签订过一份买卖合同，内容是李勇用一万元购买陈瑞所有的一套音响，李勇的父母对此未作任何表示。问：
（1）李勇与姚刚之间的委托合同是否有效？为什么？
（2）李勇与商场签订的买卖合同是否有效？为什么？
（3）李勇与陈瑞签订合同一个月后，对该合同效力的确认权属于李勇还是其父母？为什么？
【答案要点】（1）委托合同效力待定（3分）。因为李勇系限制民事行为能力人，不具备独立签订委托合同能力，其签订的合同效力应视其父母是否追认而定（2分）。
（2）李勇与商场签订的买卖合同有效（3分）。因为其委托人事先授权，行为的效果则直接由委托人承受（2分）。
（3）行为效力的确认权属于李勇自己（3分）。因为一个月后，李勇即在法律上成为完全民事行为能力人，无需其法定代理人确认其行为效力（2分）。
【解析】
（1）略。
（2）代理人以完全民事行为能力为条件，如果代理人不具有完全民事行为能力的，无法履行代理职责。据此，李勇不能实际享有姚刚授予的代理权。但根据合同法第49条规定的表见代理制度，李勇与商场签订的买卖合同仍然有效。
（3）李勇与陈瑞签订的音响买卖合同属于效力待定合同。李勇签订该合同时为17周岁零11个月，过一个月满十八周岁，具有完全民事行为能力，不存在法定代理人，当然也谈不上其法定代理人确认了。

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