【2020年国家司法考试真题】2002年国家司法考试题系列分析(六)

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　 ２５．某工商局在办理完毕某企业变更法定代表人登记１年之后，发现办理登记的工作人员由于工作疏忽未认真核实有关材料，导致作出了错误的变更登记。在这种情况下，工商局应当如何处理？ 
　　Ａ．撤销变更登记，恢复到原来的登记状态 
　　Ｂ．吊销企业法人营业执照 
　　Ｃ．撤销企业法人营业执照，对于由此给企业造成的损失予以适当赔偿 
　　Ｄ．注销企业法人营业执照，给予企业适当补偿 
　　解析：本题考查国家赔偿法关于行政赔偿规定的知识。 
　　行政赔偿是指国家对行政机关及工作人员在行使行政职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害所给予的赔偿。我国国家赔偿法第二十五条规定：国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本题中某工商局在一年之后，才发现办理登记的工作人员由于工作疏忽未认真核实有关材料，导致作出了错误的变更登记。在这种情况下，可以撤销原变更登记，恢复原状。故可排除选项Ｂ、Ｃ、Ｄ。而如果给某企业造成了损害，则应支付赔偿金，但选项中没有涉及，笔者在此不再赘述。 
　　答案：Ａ  
　　２６．王某因不服区公安分局行政拘留１０天的处罚申请复议，市公安局认为处罚过轻，遂改为行政拘留１５天的处罚，王某以市公安局为被告提起行政诉讼。对王某的诉讼请求，法院应当如何处理？ 
　　Ａ．决定受理此案 
　　Ｂ．要求原告将区公安分局列为共同被告 
　　Ｃ．要求原告将被告变更为区公安分局 
　　Ｄ．以被告不适格为由裁定不予受理 
　　解析：本题考查提起行政诉讼的条件和行政诉讼被告确定的知识。 
　　行政诉讼法第四十一条规定提起行政诉讼至少应符合下列条件：①原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；②有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实根据；④属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。第二十五条第二款规定：经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。 
　　经过行政复议的案件，如果复议机关维持原具体行政行为，说明对相对人或相关人权利、义务产生影响的依旧是原具体行政行为，应该由原具体行政行为的实施主体——行政复议中的被申请人作被告；如果复议机关改变了原具体行政行为，对相对人或相关人权益产生影响的就不再是原具体行政行为，而是行政复议决定行为，因此由行政复议机关作被告。 
　　本题中市公安局改变了区公安分局的处罚决定，其行政复议决定行为对相对人王某的权益产生了影响，因此应由市公安局作被告，王某的起诉符合条件，法院应决定受理此案。故应排除选项Ｂ、Ｃ、Ｄ。 
　　答案：Ａ 
　　２７．某县人民法院以受贿罪判处陈某有期徒刑７年，陈某不服提出上诉。市中级人民法院经审理认为原判事实不清、证据不足，发回原审法院重新审判。原审法院经审理退回县人民检察院补充侦查。县人民检察院经补充侦查认定陈某构成犯罪证据不足，遂作出不起诉决定。陈某提起国家赔偿请求，本案的赔偿义务机关应为下列哪一机关？ 
　　Ａ．县人民检察院和县人民法院 
　　Ｂ．县人民法院和市中级人民法院 
　　Ｃ．市中级人民法院 
　　Ｄ．县人民检察院 
　　解析：本题考查国家赔偿法中关于刑事赔偿义务机关确定的知识。 
　　根据国家赔偿法第十九条第四款规定，再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。本题中市中级人民法院作为第二审法院，经审理认为原判事实不清、证据不足将案件发回原审法院重新审判，并不构成错判。原审法院经审理退回县检察院补充侦查后认定陈某构成犯罪证据不足作出不起诉决定，这说明县检察院作出的逮捕决定构成了错捕，县法院作出的一审有罪判决也是错误的，这导致受害人被羁押时间延长，所以此时受害人陈某所受到的错捕羁押损害涉及到作出逮捕决定的机关和一审法院，故作出逮捕决定的县检察院和作出一审判决的县法院为共同赔偿义务机关，故可排除选项Ｂ、Ｃ、Ｄ。 
　　答案：Ａ 
　　２８．张某因不服税务局查封财产决定向上级机关申请复议，要求撤销查封决定，但没有提出赔偿请求。复议机关经审查认为该查封决定违法，决定予以撤销。对于查封决定造成的财产损失，复议机关正确的做法是什么？ 
　　Ａ．解除查封的同时决定被申请人赔偿相应的损失 
　　Ｂ．解除查封并告知申请人就赔偿问题另行申请复议 
　　Ｃ．解除查封的同时就损失问题进行调解 
　　Ｄ．解除查封的同时要求申请人增加关于赔偿的复议申请 
　　解析：本题考查行政复议法规定的行政赔偿的知识。 
　　解答本题的具体法律依据是行政复议法第二十九条。该条第一款规定：申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。第二款规定：申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。由此可见，对于申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，复议机关应主动作出赔偿损失的决定，不得另行要求申请人申请复议或者增加关于赔偿的复议申请，以及就损失问题进行调解。故应排除选项Ｂ、Ｃ、Ｄ。 
　　答案：Ａ 
　　２９．某公安派出所对张某作出罚款２００元的行政处罚决定，张某不服。张某向县人民政府和县公安局同时申请行政复议，但两机关超过复议期限后均未做出任何决定。张某遂决定向法院提起行政诉讼，要求撤销派出所的处罚决定。本案的适格被告应当是谁？ 
　　Ａ．公安派出所 
　　Ｂ．县公安局 
　　Ｃ．市公安局 
　　Ｄ．县人民政府 
　　解析：本题考查行政诉讼被告确定规则的知识。 
　　如果原告起诉的被告不适格，又不同意变更的情况下，其起诉将被法院驳回，因此被告是否适格对于一个诉讼是否能够成立非常重要。具体来说被告的确定要遵循两个规则：①被告必须是实施具体行政行为的实施者；②被告必须具有行政主体资格，即“谁主体，谁被告”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“最高法院行诉解释”）第二十二条规定：复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。第二十条第三款规定：法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。同时根据治安管理处罚条例第三十三条第二款规定：警告、五十元以下罚款，可以由公安派出所裁决。 
　　本题中公安派出所对张某作出罚款２００元的行政处罚决定，超越了法定授权的幅度，因此作被告的依旧是派出所而不是派出派出所的公安局。需要考生注意的是，如果派出所作出本应由公安局作出的拘留的行政处罚决定，则超越了法定授权的种类，应由其所属的公安局作被告。故选项Ｂ、Ｃ、Ｄ应予排除。 
　　答案：Ａ 
　　３０．高某因不服市国土局行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中，国土局撤销了原处罚决定，高某遂向法院申请撤诉，法院作出准予撤诉的裁定。两天以后，市国土局又以同一事实和理由作出了与原来相同的处罚决定，高某应当如何处理？ 
　　Ａ．重新起诉 
　　Ｂ．申请再审，请求法院撤销原准予撤诉的裁定 
　　Ｃ．撤回撤诉申请，请求法院恢复诉讼，继续审理本案 
　　Ｄ．对法院所作的撤诉裁定提出上诉 
　　解析：本题考查人民法院对行政诉讼案件受理的知识。 
　　根据最高法院行诉解释第三十六条规定，原则上，在行政诉讼中人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。但本题所述案件是法院准予高某撤诉后，市国土局又以同一事实和理由作出了与原来相同的处罚决定，此时法院尚未对案件事实和证据作出审理，因此高某应当重新起诉，由法院对市国土局的行政处罚决定进行审理。故选项Ｂ、Ｃ、Ｄ应予排除。 
　　答案：Ａ 

二、多项选择题，每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分３１—８０题，每题１分。共５０分。 
　　３１．甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡。关于本案，下列哪些说法是错误的？ 
　　Ａ．认定甲的行为成立一个故意杀人罪即可 
　　Ｂ．认定甲的行为成立一个故意杀人未遂和一个过失致人死亡罪 
　　Ｃ．认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个过失致人重伤罪 
　　Ｄ．认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个故意杀人未遂，实行并罚 
　　解析：本题考查刑法规定的想象竞合犯的知识。 
　　想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。想象竞合犯具有两个基本特征：①行为人只实施了一个行为。一般认为，所谓一个行为，不是从构成要件的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。②一个行为必须触犯数个罪名，即在构成要件的评价上，该行为符合数个犯罪的构成要件。一个行为触犯数个罪名，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果。 
　　对于想象竞合犯，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。刑法分则某些条文肯定了这一处理原则。例如，刑法第三百二十九条第一款、第二款分别规定了抢夺、窃取国有档案罪与擅自出卖、转让国有档案罪，第三款接着规定：有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果窃取的档案是国家秘密，则同时触犯了窃取国有档案罪与刑法第二百八十二条规定的非法获取国家秘密罪，对此，只按其中的一个重罪定罪处罚。 
　　本题中甲开一枪而致乙重伤，同时致丙死亡，一个开枪行为同时触犯了故意杀人罪与故意伤害罪两个罪名，甲的行为符合想象竞合犯的基本特征。根据刑法第二百三十二条规定的对故意杀人罪的处罚规定和第二百三十三条规定的过失致人死亡罪的处罚规定，应按处罚较重的故意杀人罪定罪处罚。选项Ｂ、Ｃ、Ｄ的共同错误是只考虑到了数罪并罚，没有考虑想象竞合犯的构成。 
　　答案：ＢＣＤ 
　　３２．甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤由谁的行为引起。对此，下列哪些说法是错误的？ 
　　Ａ．由于证据不足，甲、乙均无罪 
　　Ｂ．由于证据不足，甲、乙成立故意伤害轻伤罪的共犯，但都不对丙的重伤负责 
　　Ｃ．由于证据不足，认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适 
　　Ｄ．甲、乙成立故意伤害（重伤）罪的共犯 
　　解析：本题考查刑法总则中关于共同犯罪的知识。 
　　根据我国刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪应以符合同一个犯罪构成为前提。但是，二人以上在同一犯罪构成的前提下，分别具有不同的加重情节或者减轻情节的，不影响共同犯罪的成立。共同犯罪的成立条件是：①必须有二人以上；②必须有共同故意；③必须有共同行为。本题中甲、乙共谋伤害丙属于事前通谋的共同犯罪，即在着手实现犯罪之前，各共同犯罪人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划或商议。“通谋”一般是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议。 
　　本题中甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，二人的行为已经构成故意伤害罪。尽管不能查明该重伤由谁的行为引起，但并不影响犯罪的成立，故选项Ａ说法错误。题干中已经说明甲、乙二人对丙实施的伤害行为导致丙身受一处重伤，二人均要对此重伤行为负刑事责任，故选项Ｂ说法错误。丙所受重伤是由甲、乙二人所致，在实施伤害行为之前，二人还进行过商议，因此主观上是出于故意而不是出于过失，故选项Ｃ认定甲、乙成立过失致人重伤罪的说法错误。 
　　答案：ＡＢＣ 
　　３３．陈某在街上趁刘某不备，将其手机（价值２５９０元）夺走。随后陈某反复使用该手机拨打国际长途电话，致使刘某损失话费５２００元。一周后，陈某将该手机丢弃在某邮局门口，引起保安人员的怀疑，经询问案发。下列有关此案的说法中，哪些是不正确的？ 
　　Ａ．对陈某的行为以抢夺罪从重处罚即可 
　　Ｂ．对陈某的行为以盗窃罪从重处罚即可 
　　Ｃ．对陈某的行为以抢夺罪与盗窃罪实行数罪并罚 
　　Ｄ．对陈某的行为以抢夺罪与故意毁坏财物罪实行数罪并罚 
　　解析：本题考查抢夺罪、盗窃罪与故意毁坏财物罪相互区别的知识。 
　　抢夺罪（刑法第二百六十七条）是指以非法占有为目的，趁人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权；客观方面表现为公然夺取数额较大的公私财物，但未使用暴力、胁迫或者其他手段的行为；主观方面只能是故意，还具有非法占有目的。盗窃罪（刑法第二百六十四条）是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的或者多次盗窃的行为。根据刑法第二百六十五条规定，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。故意毁坏财物罪刑法第二百七十五条是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。本罪在客观上表现为毁坏公私财物；主观上只能是故意，不具有非法占有公私财物的目的。 
　　本题中陈某在街上趁刘某不备，没有使用暴力、威胁等方法，将价值２５９０元的手机夺走，该行为符合抢夺罪的构成要件。随后陈某反复使用该手机拨打国际长途电话，致使刘某损失话费５２００元，陈某的这一行为虽然与一般的盗窃行为不同，不是将被盗的线路、号码占为己有，但是由于他的盗窃行为使刘某多支付了手机的话费，侵犯了刘某的财产权利，因此该行为符合刑法第二百六十五条规定的情形，构成了盗窃罪。应以抢夺罪与盗窃罪实行数罪并罚，故只有选项Ｃ为正确说法。 
　　答案：ＡＢＤ 
　　３４．根据有关司法解释，下列哪些情形（有证据证明确属被蒙骗的除外）可以认定（或推定）行为人“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”？ 
　　Ａ．收购违反规定出售的木材的 
　　Ｂ．发生过盗伐、滥伐林木案的林区收购木材的 
　　Ｃ．在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的 
　　Ｄ．收购以明显低于市场价格出售的木材的 
　　解析：本题考查关于非法收购盗伐、滥伐林木罪的知识。 
　　非法收购盗伐、滥伐林木罪（刑法第三百四十五条第三款）是指自然人或单位以牟利为目的，在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的行为。本题实际是考查考生对最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的掌握，该解释第十条规定，可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外的情形包括：①在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；②收购以明显低于市场价格出售的木材的；③收购违反规定出售的木材的。 
　　由本题可以看出，如果考生忽视了对司法解释的复习，遇到后只能是凭感觉去做，那么得分的可能性就会很低，类似这种考查有关司法解释内容的题目今后仍将会出现，需考生多加注意。另外，做本题的一个技巧是如何排除选项Ｂ，“发生过盗伐、滥伐林木案的林区收购木材的”说法明显不符合常理，立法上不会出现这样不严谨的法律规定，故此也可用这一方法判断出选项Ｂ不是正确答案。 
　　答案：ＡＣＤ 
　　３５．甲与乙共谋次日共同杀丙，但次日甲因腹泻未能前往犯罪地点，乙独自一人杀死丙。关于本案，下列哪些说法是正确的？ 
　　Ａ．甲与乙构成故意杀人罪的共犯 
　　Ｂ．甲与乙不构成故意杀人罪的共犯 
　　Ｃ．甲承担故意杀人预备的刑事责任，乙承担故意杀人既遂的刑事责任 
　　Ｄ．甲与乙均承担故意杀人既遂的刑事责任 
　　解析：本题考查犯罪预备以及共同犯罪成立条件的知识。 
　　根据刑法第二十二条第一款规定，作为一种犯罪形态的犯罪预备，是指为了犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。犯罪预备具有四个特征：①行为人主观上是为了犯罪；②行为人客观上实施了犯罪预备行为；③行为人在事实上未能着手实行犯罪；④未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因，如果行为人自动放弃预备行为或者自动不着手实行犯罪，则不成立犯罪预备而成立犯罪中止。 
　　根据刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪应以符合同一个犯罪构成为前提。但是，二人以上在同一犯罪构成的前提下，分别具有不同的加重情节或者减轻情节的，不影响共同犯罪的成立。共同犯罪的成立条件是：①必须有二人以上；②必须有共同故意；③必须有共同行为。 
　　甲与乙为杀丙而进行了共同预谋，在主观上是为了实施共同犯罪，客观上实施了犯罪的预备行为，但次日甲因腹泻未能前往犯罪地点，而是由乙独自一人杀死了丙，甲是由于其意志以外的原因没有能够着手实行犯罪，故甲的行为只停留在犯罪预备阶段，属于预备犯。乙独自实施了故意杀人行为，符合犯罪既遂的全部特征，应承担故意杀人既遂的刑事责任。甲应承担故意杀人预备的刑事责任，可以比照既遂犯乙从轻、减轻处罚或者免除处罚。 
　　笔者在此提醒考生在复习犯罪预备这一知识点时，要同时把与此相关的犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂等几个犯罪形态的定义、特征以及各自的刑事责任结合起来比较记忆，方能区分得更加清楚。 
　　答案：ＡＣ 
　　３６．以下哪些被告人构成累犯？ 
　　Ａ．某甲犯盗窃罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第４年又犯强奸罪 
　　Ｂ．某乙犯间谍罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第２年又犯抢劫罪 
　　Ｃ．某丙犯传染病菌种、毒种扩散罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第３年又犯故意杀人罪 
　　Ｄ．某丁犯故意伤害罪被判有期徒刑ｌ０年，执行６年后获得假释，假释后的第７年又犯诈骗罪 
　　解析：本题考查刑法总则规定的累犯成立条件的知识。 
　　所谓累犯，是指被判处一定刑罚的犯罪人在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。我国刑法第六十五条和第六十六条分别规定了一般累犯和特殊累犯。一般累犯的成立要件是：①前罪和后罪都必须是故意犯罪，如果前后两罪或者其中一罪是过失犯罪，就不成立累犯。②前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。如果前罪被判处的是拘役、管制或者单处附加刑，无论后罪多么严重，也不成立累犯。反之，前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处拘役、管制或者单处附加刑的，也不成立累犯。③后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的５年之内。特殊累犯的成立条件是：①前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪。如果前后两罪或者其中一罪不是危害国家安全的犯罪，则不成立特殊累犯，符合条件的只成立一般累犯。②必须是在刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪。如果前罪是免予刑罚处罚也不存在赦免问题的，就不成立特殊累犯，因为免予刑罚处罚时，不存在刑罚执行完毕的问题。至于前罪所判处的刑罚种类，后罪应判处何种刑罚，以及前罪和后罪的相隔时间，都不影响特殊累犯的成立。 
　　具体到本题，选项Ａ中某甲犯盗窃罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第４年又犯了强奸罪，这两罪都是故意犯罪，又都是被判处有期徒刑以上刑罚，所犯后罪发生在刑罚执行完毕５年之内，因此某甲构成一般累犯。选项Ｂ中某乙犯间谍罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第２年又犯抢劫罪，尽管前罪是危害国家安全犯罪，后罪不属于危害国家安全的犯罪，但某乙应构成一般累犯。选项Ｃ中某丙犯传染病菌种、毒种扩散罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第３年又犯故意杀人罪，但传染病菌种、毒种扩散罪（刑法第三百三十一条）是过失犯罪，因此不符合累犯的构成条件。根据刑法规定，被判处有期徒刑的假释考验期限是没有执行完毕的刑期，而选项Ｄ中某丁犯故意伤害罪被判有期徒刑ｌ０年，执行６年后获得假释，即４年考验期限后的第３年某丁犯诈骗罪，但问题关键在于我国刑法第二百六十六条规定对犯诈骗罪的可以判处有期徒刑、拘役或者管制等三种主刑，题干中也未说明对某丁判处何种刑罚，如果考虑到其如果被判处拘役或者管制则不符合一般累犯的构成要件，故选项Ｄ应予排除。 
　　需要说明的是类似选项Ｄ这样不是特别严谨的表述，在本套试卷中有几次出现，需要甄别而定。依笔者对本选项的理解和答题的思路，该选项不是正确答案。 
　　答案：ＡＢ 
　　３７．下列有关主犯、从犯、胁从犯的说法，哪些是错误的？ 
　　Ａ．胁从犯是指被胁迫、被诱骗参加犯罪的人 
　　Ｂ．首要分子不一定是主犯 
　　Ｃ．在共同犯罪中不可能只有从犯而没有主犯 
　　Ｄ．对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚 
　　解析：本题考查刑法总则有关主犯、从犯、胁从犯的知识。 
　　根据刑法第二十六条第一款规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团中的首要分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，即除犯罪集团的首要犯罪分子以外的，在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。这里需要区分的是主犯与首要分子的关系，根据刑法第九十七条规定，首要分子分为两类：一是犯罪集团中的首要分子；二是聚众犯罪中的首要分子。但犯罪集团中的主犯不一定是首要分子，因为在犯罪集团中，除了首要分子是主犯以外，其他起主要作用的犯罪分子也是主犯。在聚众犯罪构成共同犯罪的情况下，原则上也可以认定其中的首要分子是主犯。但在聚众犯罪并不构成共同犯罪的情况下（如刑法规定只处罚首要分子，而首要分子只有一人时），不存在主犯、从犯之分，其中的首要分子当然无所谓主犯。据此，选项Ｂ说法正确。 
　　刑法第二十七条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。从犯是相对于主犯而言的，主犯是共同犯罪中的核心人物，没有主犯就不可能成立共同犯罪。因此，在共同犯罪中，只有主犯（须二人以上）没有从犯的现象是存在的，而只有从犯没有主犯的现象则不可能存在。故选项Ｃ说法正确。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，至于对具体案件中的从犯是从轻处罚，还是减轻处罚，抑或是免除处罚，应根据共同犯罪的性质、情节以及从犯本人所起作用的程度来予以确定，刑法并未规定要比照主犯从轻、减轻或者免除处罚。故选项Ｄ说法错误。 
　　刑法第二十八条规定：胁从犯是被胁迫参加犯罪的人，即在他人的威胁下不完全自愿地参加共同犯罪，并且在共同犯罪中起较小作用的人。对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚，其中的“情节”主要是指被胁迫的程度，在共同犯罪中所起的作用。选项Ａ的错误在于刑法只规定了胁从犯是“被胁迫”参加犯罪，而没有规定“被诱骗”参加犯罪也属于胁从犯的情形。 
　　由本题可以看出司法考试出题的趋向之一是对某一章节所涉及内容进行综合性的考查，这样就对考生提出了更高要求，需要考生在复习时既要做宏观上整体框架把握，又要注意细节性规定。 
　　答案：ＡＤ 

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